NFT:全系列之：NFT发行乱象及法律合规建议（上篇）

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2021年3月11日，艺术家Beeple的作品《Everydays:TheFirst5000Days》在佳士得官网上以69,346,250美元成交，成为最贵NFT艺术品，同时该作品成为在世艺术家拍卖作品价格排行榜中的的“第三高价”。

引言

??根据coingecko的数据，截止到2021年10月初，NFT的总市值为229.7亿美元，占全球加密货币市值的1.2%，24小时交易量32.5亿，且仍在保持强劲的增长势头，NFT系列的虚拟货币，一月数倍、十几倍的涨幅，比如SAND、MANA等。

??另外，腾讯、阿里、网易等境内大型企业大幅进军NFT赛道以及元宇宙概念的大火，这导致越来越多人开始对NFT发出疑问，其究竟是郁金香的泡沫还是数字经济时代的前奏？

问题的提出

第一

NFT产品，能否解释为“证券”，境内发行NFT，是否应当遵循《中华人民共和国证券法》？

第二

2017年9月24日，中国银行联合七部委下发《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确：“代币发行融资，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融、等违法犯罪活动。”

那么，项目方在境内发行NFT，是否属于变相的“代币发行融资活动”，进而属于非法金融活动？

第三

NFT作为数字资产“确权”的方式，为科技创新、文化传播、知识产权保护注入新的活力，作出了正向的贡献；但是，其已呈现出易引发金融风险，进而演变为非法金融的态势，如何平衡利弊，使得该项创新造福于我们的国家和人民？

美联储发文介绍Twitter金融情绪指数（TFSI）:5月24日消息，美联储于官网发文《More than Words: Twitter Chatter and Financial Market Sentiment》表示，4 位美联储的研究人员从高达 440 万条推特数据中构建出一种新的指数来追踪市场情绪，这是一种新的信贷和金融市场情绪衡量指标，有助于预测货币政策立场的变化。研究发现 Twitter 金融情绪指数（TFSI）与企业债券利差和其他基于价格和调查的金融状况度量高度相关。此外，Twitter 金融情绪有助于预测第二天股市的回报，并发现该指数包含有助于预测美国货币政策立场变化的信息，例如在 FOMC 声明发布前一天，Twitter 金融情绪的恶化可预示紧缩性货币政策冲击的规模。[2023/5/24 15:22:48]

第四

NFT产品在实践中的落地应用，其合法、合规的边界在哪里？

NFT市场综述

??2014年5月，艺术家、黑客及作家RheaMyers发表一篇名为“ArtworldEthereum”的文章，在该文中她指出，“数字艺术作为智能资产有三种情况。第一种是概念或代码艺术案例，其中合约本身的代码就是艺术品，或包含艺术品。第二种是以太坊存储案例，其中小型数字艺术品存储在以太坊数据存储中。第三种是存储标识符的情况，合约中只存储艺术品的标识符”NFT的种子自此便被埋下。

???

??2017年6月，世界上第一个NFT项目CryptoPunks正式诞生。同年，CryptoKitties的推出使得NFT正式进入公众视野。2018-2020年，NFT进入建设期，NFT生态不断发展。2021年，NFT行业进入快速扩张期，交易量和交易额迅速提高。

数据：以太坊前100大户持币地址近1小时流入4577枚ETH:12月11日消息，当前以太坊前100大户持币地址共持有4632万枚ETH，占以太坊流通总量的38.44%。近1小时内，这些地址累计流入4577枚ETH，价值约583.6万美元。[2022/12/12 21:37:57]

图：CryptoPunks部分作品

??NFT全称为Non-FungibleToken，中文名是非同质化通证，其作为独特的数字资产，正如萨姆·迪恩所言，“NFT是储存在区块链上数字分类账上的一个数字单元，它能够证明一个资产是唯一的，”故而具有不可分割、不可篡改、不可替代、独一无二等特性。

???

??相对而言，FT也就是同质化通证，相互之间没有任何区别，且可以拆分成更小的单位，而每个NFT都拥有独特且唯一的标识，无法拆分和互换。如果说FT是区块链技术在数字世界中实现了对货币、证券等现实权益的映射，那么NFT理论上就具有映射整个现实世界的可能。

表：同质化代币与非同质化代币对比

??从技术层面而言，NFT以智能合约形式发行，一份智能合约可发行一种或多种NFT资产，包括实体收藏品、活动门票等实物资产和图像、音乐、游戏道具等虚拟资产。

国际米兰：如果DigitalBits不能按时支付赞助款项，将移除其logo:9月18日消息，如果DigitalBits不能按时支付赞助款项，国际米兰将在2023年1月之前从球衣上移除加密货币公司DigitalBits的logo。（sempreinter）[2022/9/18 7:04:20]

图：Coolcat部分作品

目前认为，NFT的核心价值包括以下几点：

???第一，虚拟商品资产化。新冠疫情加快了数字经济时代的到来，在互联网世界，我们仅拥有已购虚拟物的使用权，无法使其真正成为我们的资产。NFT的出现事实上拓宽了资产的边界，除实物资产外，虚拟世界中不仅仅是虚拟货币被认为是数字资产，任何一种独特性资产都可通过智能合约上链从而确定权属，由此被铸成NFT，这也提高了虚拟物的可交易性。

???第二，NFT依托于区块链技术，能够有效解决资产确权问题。在元宇宙大火的同时，理性人士都认为，作为元宇宙的基础设施之一的NFT，其自身的发展对于元宇宙的实现至关重要。只有先解决了资产确权问题，才能去驱动更多人为虚拟世界的建造出力。

???第三，目前NFT被广泛应用到艺术品版权保护领域，无论说它是NFT铸造者为其健康发展提出来的一项“正向价值”，还是说它是又一场资本的狂欢，抛却其炒作带来的巨大风险，它本身也确实为知识产权保护提供了新思路。创作者能在NFT作品的流转中获得持续的版权收益，如在OpenSea平台，NFT创作者最高可设立10%的版税费用。

NFT平台发行存在的问题

国内现有NFT发行平台的分类

???目前中国市场仍处于起步摸索阶段，国内由于监管政策的差异，NFT的发展路径相较国外更加保守。国内主流的NFT发售或交易平台主要包括阿里拍卖、蚂蚁链粉丝粒、幻核和NFT中国。

加密交易所Bybit被禁止在巴西进行证券经纪:9月6日消息，巴西证券交易委员会(CVM)禁止新加坡加密货币交易所Bybit从事证券经纪业务。在周一公布的一项声明中，CVM下令暂停ByBit向巴西用户“直接或间接公开发售任何证券中介服务，包括通过使用网站、应用程序或社交网络”。根据CVM的说法，ByBit没有获得担任证券中介的授权。在巴西，只有巴西证券交易所B3可以提供证券。ByBit如违法禁令，将被每天处以1,000巴西雷亚尔（相当于194美元）的罚款。4月，Bybit宣布允许巴西用户使用巴西雷亚尔购买加密货币，并推出盈利产品NFT市场。此前，币安曾被CVM叫停。（CoinDesk）[2022/9/6 13:10:36]

表：国内主流NFT发行平台比较

国内现有NFT发行平台存在的问题

??NFT作为新时代的产物，虽然一直打着数字确权的口号进行扩张，但是在知产领域中的运用却比较少，更多的是资本背后的炒作，无论是佳士得排行出天价的《Everydays:TheFirst5000Days》，还是今年异常火爆的朋克头像，都反映出NFT是在无序中混乱成长。

那么，在国外NFT市场处于混沌初开的局面下，国内NFT发行平台又存在何种问题？

1.定价机制问题

??当前，无论是互联网大厂发行的NFT还是艺术创作者发行的NFT，并没有统一的定价标准和定价方案。例如，2021年6月23日，阿里巴巴与敦煌美术研究所联合发布了两款NFT皮肤，分别为敦煌飞天和九色鹿皮肤，全球限量发行16000个。两款产品标价为10个支付宝积分和9.9元，推出后很快售罄。

Trust Wallet与Binance Connect达成合作:6月22日消息，币安支付基础设施提供商Binance Connect已与多链自托管加密钱包Trust Wallet建立合作伙伴关系，TrustWallet用户现在能够直接使用信用卡或借记卡购买200多种加密资产，并支持40多种法定货币，旨在共同为新用户提供一种简单安全的方式，使用户能够跨多个区块链构建或扩展其加密投资组合。[2022/6/22 1:25:01]

??2021年8月3日，许知远担任主持的《十三邀》推出300枚“黑胶唱片NFT”，在腾讯旗下的NFT交易平台“幻核App”上线，单价18元，瞬间售罄。在这两个典型的互联网大厂发行NFT的案例中，我们可以发现一个很关键的问题，那就是定价。

图：阿里拍卖平台NFT作品RNG像素头像—WEI03

???NFT发行平台的定价机制是怎样？他们的定价依据又是如何？这个问题没人讨论也没有回答，但是在缺乏定价基础的条件下，进行NFT作品的发行，就会导致炒作投机盛行。例如阿里发行的敦煌飞天皮肤，定价才9.9元，但是发行之后却被炒作到天价，在二手平台闲鱼上，敦煌飞天NFT最高价格被炒到了150万元一个。随后，敦煌飞天和九色鹿皮肤相关商品被闲鱼官方下架。短短几天之内15万倍的涨幅，反映出的就是价值和价格严重不相符合的逻辑。

??而深层次的原因就是缺乏相应的定价机制所带来的金融炒作的结果，换句话说，也就是无价的可能就是最贵的。如果NFT发行平台无法形成合理的定价机制，那么就难以遏制炒作投机的盛行。尤其是以NFT打造的数字藏品，其本身是一种二次创作，文化传播性大于投机性，在这样的前置条件下，如何有效避免出现动辄加价万倍的结果，从而导致发行初衷和市场结果背道而驰，这就需要建立较为科学合理的定价机制。

2.发行数量问题

??由一些互联网大厂发行，发行的NFT作品往往不是为了追求艺术价值本身，更多的是作品背后的文化传播，故每次发行的数量都是较为庞大的。例如上文中提到的敦煌飞天的NFT皮肤发行数量就达到1万多个，这种通过几行代码和区块链技术生成的作品，如果没有明确的发行数量规定，也容易造成发行作品的泛滥，容易成为资本敛财的工具。尤其是对于一些并不了解数字藏品的群众而言，如果跟风的去买一些发行量巨大的NFT作品时，容易成为资本的韭菜，导致亏损。

???而且，即使平台在某一时间内限额发行某件NFT作品，但是如果没有在发行框架体系内进一步规制，也会导致后续增发问题，从而带来前款作品的贬值。因此，对于同质化的NFT作品发行数量的问题，还需要进一步进行论证和研究。

3.类金融化炒作

??所谓“类金融化”，是指一些商品价格原本取决于实体供求关系，现在却被渗入了金融因素的现象。NTF本身就含有金融属性，但是因为我国相关的虚拟货币政策导致其无法正常在二级市场流转，但是这并不能消弭掉它本身的类金融化的属性。

??正如上文所说，在投资者的肆意炒作下，原本用作收藏的部分大厂NFT，已经变成了“击鼓传花”的游戏。虽然NFT确实具有不可复制、唯一性等特点，但这种唯一性只在以太坊这类交易平台生效。从使用价值层面来讲，用户不费粗灰之力，可以手动截图复制这些NFT产品，除非用作商业化才可能被人告侵权。

???正因如此，被炒作的大厂NFT实际只是为了拉动价格，推高整体价格让卖家好收割，这些金融模式，导致NFT实际已沦为金融炒作的标的，而非艺术品或商品的价值本身。而跟风购买的用户，会因无法转让成为高价NFT的接盘侠。

???

图：幻核平台NFT作品“万华镜”数字民族图鉴·汉族

??虽然腾讯“幻核”社区里公布NFT产品购买的参与条件时，也强调“幻核”目前所售NFT均不可二手交易，不可转让赠送。蚂蚁链也在发布付款码NFT之后多次表示，这些NFT商品有别于海外市场的NFT，只允许在有限范围内欣赏、收藏和展示，不能像商品或是加密货币一样在二级市场进行买卖交易。但是并不妨碍一些商家和个人，在场外交易等端口，将NFT推到炒作的风口，而这也是NFT发行平台走向正规化、合法化所必须面对的问题。

插图：来自baidu图片、阿里拍卖平台、幻核平台、Opensea

脚注：引自SamDean'$69millionfordigitalart?TheNFTcraze,explained'availableathttps://www.latimes.com/business/technology/story/2021-03-1l/nft-explainer-rypto-trading-collectibleaccessedApril22021

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作者简介

刘磊，经济法学硕士，北京盈科律师事务所执业律师，盈科总部评选的“十佳未来之星”，盈科上海“新十年.新青年”先进典型，甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员。

实务：刘律师代理涉数字货币民刑事案件近百件，专注于数字货币、区块链等新经济领域法律合规。

学术：刘律师已发表学术论文2篇，分别发表于《上海政法学院学报》、《社会科学动态》，其中一篇荣获“广西省法学会一等奖”；在中央级报纸——《民主与法治报》发表论文两篇；在公众号发表文章50余篇；编写《数字货币与法》一书。

刘律师曾受邀为“甘肃省律协青年领军人才”做讲座；受邀参加“首届数字金融法治论坛”做发言；受邀为海南省司法厅主办的“涉外法律服务律师人才培养班”做讲座；受邀为甘肃政法大学做主题演讲。

钱伟，北京盈科律师事务所律师，法学硕士，长期致力于数字金融、数据合规、区块链及第四方支付等方向研究，在《中国司法》等国家级核心期刊发表相关专业论文十余篇，对互联网金融的商业模式运营过程中，各环节的风险诊断与防控具有具有多层次、多维度及全面性的判断。对于新型问题的解决具有多视角的路径。为广大客户提供专业、负责、温馨的法律服务。虚拟货币刑事犯罪，重大民商事合同纠纷。