区块链:肖飒：加密数字资产之法律规制逻辑

开门见山，本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础，依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。

1、新技术有没有带来新的法律挑战

我们要解决一个前提：加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别，若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说，无论是用铁锤打人，还是用机器人打人，从法律的后果和规制的进路而言，无差别。

因此，我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别：1）前者权利来源是共识而非权威授权；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性为“物权”，前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。

肖飒：数字货币普及率升高将使犯罪发案率逐步下降:中国银行法学研究会理事肖飒认为，数字货币的普及将对破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪等案件的侦查及审判起到重要作用，进而会对反案件的侦查与审判有所助益。可以预见，随着数字货币普及率的升高，我国犯罪的发案率将会逐步下降。（证券日报）[2020/4/24]

2、确立多层次的法律规制体系

民法、行政法、刑法，都要参与其中发挥作用，以维护新技术、新生事物的合法权益，同时，预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为，用“如烹小鲜”的谨慎态度，对待这次区块链技术发展的历史机遇。

声音 | 肖飒：区块链技术的违法应用可能涉刑包括四类行为:1月21日，中国银行法学研究会理事肖飒发文《区块链的法律边界》分析区块链法律边界问题。文中提醒炒“币圈”谨防被“割韭菜”；其次，针对“链圈”的法律规制，我国相继颁布了密码法、网络安全法、区块链信息服务管理规定等法律法规来调整相关领域的社会秩序。最后，一般而言，区块链技术的违法应用，可能涉刑的有四类行为即“拒不履行网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全类犯罪”。[2020/1/21]

2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性，基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低，达不到民法典规定的“法律”这个层级，充其量是个规范性文件，甚至算不上部门规章。鉴于此，民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益，但是根据穆长春的观点，他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的（理由还是技术特性），也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。

声音 | 肖飒：数字货币循序渐进，稳步推行才是上策:中国银行法学研究会理事肖飒发表专栏文章《数字货币“中国队”，将如何改变未来？》。肖飒在文章中称：我国数字货币如果采取传统区块链单一架构，可以想象是无法满足“零售级”M0的交易需求。因此，我们发现DC\\EP采取的是双层运营体系：央行不直接向社会公众发放数字货币，而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营结构，再由这些机构兑换给社会公众供其使用。由此，我们可以判断一个商业机会，未来各大商业银行必然将争夺“数字货币二次发行权”，为此他们会采购金融科技服务、网络安全服务、存储性能提升技术，还会豁出去进行卖力“销售”以抢占数字货币零售高地。肖飒在文章最后还表示：相信未来数字法币将会被大力推荐给公众，相信这是大势所趋，谁也不能螳臂当车。但是，我们建议慎重加载智能合约，尤其是当下，钱就是钱，别把钱弄成不实实在在锚定某种确定价值的东西。一旦数字法币成了有价债券，成了不是钱的普通债权凭证，就没有人信它了。届时，我们可以预见黄金的价格又要疯长，因此，数字货币循序渐进，稳步推行才是上策。[2019/8/12]

行政法层面，其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等，对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮，他们也有类似法律和判例进行规制，有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同，导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道，在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域，将ICO纳入证券法进行严格监管，使用了豪威测试等手段进行判别。

声音 | 肖飒：区块链技术对固定证据‘真实性’有重要作用 但不能单纯依赖:据凤凰网报道，中国银行法学研究会理事肖飒表示，我国司法领域对于‘证据’的态度开放，区块链作为一种‘分布式存储技术’具有不可逆、不可篡改等特性，对于固定证据的‘真实性’可以起到重要作用。但是，虽然区块链技术本身对固定证据有优势，但真实世界里发生的事件，不能单纯依赖区块链技术，例如航空保险理赔纠纷，是否发生空难本身很难被区块链完整记录下来，很多时候是‘人为’地记录在链上触发‘共识机制’，因此，在证明某一行为是否真实发生时，还是需要传统的书证、电子数据、物证等。[2018/9/10]

刑法是其他部门法的保障法，必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性，在加密数字资产方面，目前从办案机关的谨慎程度看，还是客观上坚持了谦抑的原则（虽然有可能是因为鉴定加密虚拟财产的价格确实太难）。

（1）加密数字资产若被认可为财产性利益，则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪；

（2）鉴于加密资产的确权来自社区共识，对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同；

（3）前置法不确定性强，在法定犯中，导致罪与非罪的界限不清且动态发展；

（4）私钥，增加了收缴加密资产的难度。

因此，我们发现司法实践中，还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见，也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已（旧瓶装新酒）。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词，在威科先行、北大法宝进行检索，相关刑事判决书近2500余件，主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言，数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。

飒姐个人的一点思考，不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享，感恩读者！！

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