OTC:OTC这样操作，会判刑？

编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：肖飒，Odaily星球日报经授权转载。OTC是虚拟货币流转的常见途径，我国法律在提示风险并否定虚拟货币的法币地位后，并未在流转环节设定独立的法律规制。而在近期做法律研究时，今年公布的一则案例引起了我们的关注：犯罪行为人因向特定主体出售加密货币被认定为非法经营罪。我们将在下文结合案例简要分析。基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍某虚拟数字货币，并承诺该种虚拟数字货币只涨不跌。余某、洪某1、洪某2等人决定向被告人曾某购买该虚拟数字货币，曾某承诺购买的数字货币需要一百天返还，每天返还1%。后余某、洪某1、洪某2等人又陆续介绍或帮亲戚从被告人曾某处购买虚拟数字货币。上述总金额664000余元。其中，被告人曾某通过银行给尚某转账242379元用于帮余某等人购买虚拟数字货币，通过微信给尚某转账10000元用于帮余某等人购买虚拟数字货币。被告人曾某于2018年4月1日，向欧某销售2000个“世联资产"虚拟数字货币，价值23040元。2018年9月28日，曾某因涉嫌犯罪被金溪县局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法经营罪经金溪县人民检察院批准逮捕，同日由金溪县局执行逮捕。案件焦点

Hotcoin（热币）将于7月11日16:00上线ZK期货:据Hotcoin（热币）最新公告，其将于2021年7月11日16:00开放ZK/USDT（期货）交易。届时将根据ZK主网上线进度情况第一时间按照1:1进行兑换，具体兑换时间和兑换方式敬请留意Hotcoin（热币）官方公告。

据悉，Poriot是一条结合PoS优势而创造出的POR机制的原生公链，可打通多类公链，形成一条“共”链，全面支持Solidity语言的智能合约，并且使用默克尔树证实现与ETH、BSC、HECO、DOT、TRON等链资产与数据的跨链互通。

ZK是Poriot链的原生加密货币资产，在Poriot充当支付手续费和运算招待费用的媒介（GAS），平台去中心化的虚拟机需要通过ZK才能处理点对点的智能合约，同时ZK也是PayPort钱包的平台币，PayPort的部分使用行为需要支付ZK来完成。[2021/7/9 0:39:55]

本案的争议焦点在于：1．曾某出售虚拟货币的行为是否违反国家规定，达到严重扰乱市场经济秩序的程度。2．虚拟货币场外交易是否符合非法经营罪的构成要件。判决结果

动态 | 灰度的GBTC是2020年美国OTC市场交易量第二大的股票:灰度的GBTC是美国主要场外交易（OTC）平台上交易量第二大的股票，仅次于腾讯B股。（The Block）[2020/2/20]

金溪县人民检察院以金检刑诉66号起诉书，指控被告人曾健康犯非法经营罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。江西省金溪县人民法院依法组成合议庭，于2019年6月10日作出赣1027刑初73号刑事判决。被告人曾某不服，提出上诉。江西省抚州市中级人民法院于2019年9月24日作出赣10刑终223号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省金溪县人民法院于2020年4月9日公开开庭审理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)赣1027刑初206号刑事判决书，内容如下：被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元。判决评析

公告 | GCOX 交易所OTC交易平台上线:据GCOX 交易所消息，其OTC平台已于2019/12/27（GMT+8)正式上线，用户目前可以使用10种货币（美元、人民币、新加坡元、越南元、马来西亚令吉、泰铢、印尼盾、港币、台币和澳门币）在该平台上购买BTC、ETH和USDT。[2019/12/30]

在一审法院的论述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虚拟数字货币不能在中国销售，仍向他人销售，严重扰乱市场经济秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。”\n但是，在通篇判决书中，法院未明确曾某OTC行为违反的具体国家规定，只是将其与非法经营罪的兜底行为严重扰乱市场经济秩序相匹配，未免论述过于不足。\n事实上，我国现行法律对于虚拟货币的定性与限制，主要源自两份部门规章：一是2013年12月3日发布的《关于防范比特币风险的通知》，二是2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》。前者指出比特币作为虚拟货币属于虚拟商品，但不得作为货币流通，后者明确了虚拟货币在发行、融资等领域的禁止性规定。\n上述规定并未限制虚拟货币的被持有，以及虚拟货币在私人之间的流转。更不必说，部门规章的效力级别不能达到刑法意义上的国家规定。\n因此，根据在本案中被认定的OTC事实，我们认为，曾某出售虚拟数字货币的客观行为不符合非法经营罪的犯罪构成，法院在说理及法律适用上存在错误。

公告 | 火币OTC将于1月21日06:00进行系统升级:据火币公告，火币OTC将于1月21日06:00进行系统升级，升级期间：1.”个人中心 - 资金密码、支付方式”的修改功能以及开启功能将受到影响；2.”商家申请、屏蔽用户“功能暂时无法使用；3.从未登录过OTC的火币用户，将暂时无法登录。订单交易、广告、资产划转等其它功能不受影响。[2019/1/18]

延伸拓展

如前所述，出售虚拟货币的OTC行为本身并不构成犯罪。但由于虚拟货币OTC具有极强的隐蔽性，往往被某些犯罪行为人所利用，成为滋生犯罪的温床。而出售虚拟货币的一方，由于未尽到注意义务，常常因此构成我国刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。结合《最高人民法院关于审理等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，如发生OTC交易价格显著低于市场价格；巨额资金分散存放或频繁划转等情形时，在没有相反证据的情况下，虚拟货币的出售人的协助行为会被认定为“明知”，这是我们在OTC交易时需要注意的。

图｜场外交易市场(Over-the-Counter)写在最后

我国曾在区块链技术与虚拟货币的发展上居于领先地位，只是在严格且保守的监管规范与执行之下，虚拟货币的状况已经从茁壮发展回退到了维持存续即可。但无论如何，作为一种被法律认可的虚拟商品与财产性利益，虚拟货币在私人之间的流通不宜被认定为犯罪。

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