比特币:虚拟货币质押借贷，风险知多少？

编者按：本文来自巴比特，作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人，星球日报经授权发布。虚拟货币质押借贷在国内不是一个新兴业务，早在2014年左右就有一些虚拟货币交易所及网贷平台有所涉足，同期还有一些专门提供虚拟货币借贷业务的平台出现。之后随着国内对虚拟货币行业监管的加码，不少平台转战海外或消失。2018年以来，虚拟货币行业熊市疲态尽显，但该业务在黯淡的熊市中反倒呈现出一抹亮色，时不时会有一些新闻见诸报端。综观目前市场上提供虚拟货币质押借贷业务的平台，其主要业务模式大致分为四种，债务人提供虚拟货币质押，通过平台的居间撮合，向投资人：(1)借入法币，以法币支付利息；(2)借入法币，以虚拟货币支付利息；(3)借入虚拟货币，以法币支付利息；(4)借入虚拟货币，以虚拟货币支付利息。从商业上来看，该等业务模式有其合理性，尤其是在当前熊市下：对于拟借钱/借币者而言，无需出售手中的虚拟货币，即可解决一时的资金短缺问题；对于拟出借方来讲，手中持有的钱/币可以用于出借生息，并有虚拟货币作为担保，是个相对稳定的投资渠道；对于平台而言，可以赚取撮合交易的手续费。但从中国法律上来讲，无论何种模式下的虚拟货币质押借贷，都存在着相关法律问题和风险。本文拟结合上述业务模式，对该业务中的若干中国法律问题和风险进行简要分析，与业内人士探讨：1.虚拟货币能否质押

声音 | 潘功胜：坚决打击遏制虚拟货币交易、ICO融资:据上证报报道，近日国家互联网金融风险专项整治小组组长、中国人民银行副行长潘功胜在公开场合表示，虚拟货币交易场所和ICO行为，属于非法金融活动，坚持“露头就打”。互联网金融整治办人士透露了监管下一步：一是对124家服务器设在境外，但实质面向境内居民提供交易服务的虚拟货币交易平台网站采取必要管控措施，下一步将加强监测，实时封堵。二是加强对新摸排的境内ICO及虚拟货币交易相关网站、公众号等处置。三是从支付结算端入手持续加强清理整顿力度。多次约谈第三方支付机构，要求其严格落实不得开展与比特币等虚拟货币相关业务的要求。指导相关支付机构加强支付渠道管理、客户识别和风险提示，建立监测排查机制，停止为可疑交易提供支付服务。[2018/8/23]

由于虚拟货币质押借贷下各种模式的共性都是债务人需要提供虚拟货币作为质押物，那么虚拟货币在中国法律下能否设置质押就是一个首当其冲的问题。在我国，只有符合法律规定的“物”才可以设置质押，而虚拟货币是法律规定的“物”吗？(1)虚拟货币是否是“物”在我国现行的《物权法》下，物包括动产、不动产以及法律规定的权利。法律没有对动产、不动产进行定义，但通说认为动产、不动产均是有体物，由于虚拟货币不是有体物，因此不是不动产、也不是动产。那么虚拟货币属于法律规定的一种权利吗？2013年12月中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及司法实践中已出现的种种判例表明了部分监管部门及裁判机关对于比特币、以太坊等极少数虚拟货币的监管意见——一种特定的虚拟商品，但并非更高位阶的法律上的定性。2017年修订的《民法总则》曾试图明确网络虚拟财产的法律属性为物权客体，但正式出台的规定中还是回避了该定性。根据修订后的《民法总则》第115条及127条：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”由上可见，《民法总则》对网络虚拟财产的规定只是概括性的、宣示性的规范，一没有界定网络虚拟财产的内涵和外延，二没有明确虚拟货币是否是物权客体；而是把这些核心问题留给了未来的法律去解答。目前学界对包括虚拟货币在内的网络虚拟财产的法律属性存在各种学说，主要包括物权说、债权说、知识产权说及新型财产权说，其中以物权说为主。(2)虚拟货币是否可质押笔者暂且采用《民法通则》修订稿中曾出现的物权说，假设虚拟货币是物，那么虚拟货币能否质押？如上所述，虚拟货币不是有体物，因此不适用《物权法》下不动产抵押或动产质押的规定；在现行的法律体系下，仅能作为一种财产权利来探讨能否设定质押。根据《物权法》第223条，可以出质的财产权利包括七类：(1)汇票、支票、本票；(2)债券、存款单；(3)仓单、提单；(4)可以转让的基金份额、股权；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(6)应收账款；(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。基于上述规定，在我国的物权法下，能够设定质押的财产权利必须是法定的，不在法律列举的范围内的财产权利，不得用于出质。而无论是何种类型的虚拟货币，显然都不在为上述允许出质的财产权利范围之列，也难以套用第(7)项的兜底性规定，原因在于目前还没有法律或行政法规规定虚拟货币可以用于出质。具体而言，(a)支付性/交易型虚拟货币：如比特币、以太坊，这是目前实务中用于出质最为广泛的一类虚拟货币。即便该等虚拟货币通知及目前的司法实践中多被视为一种特定的虚拟商品，具有财产属性，但是由于我国目前尚没有法律或行政法规明确规定其可以用于出质，因此其不得用于出质。(b)证券型虚拟货币：具有债券或股权属性的虚拟货币，在一些国家被认为属于证券，因此需按照该国的证券法监管，但是由于我国法律并不承认该等分类，即使某些虚拟货币具有债券或股权的特点及属性，也不是我国法律意义上的债券或股权，因此不能按照上述第(2)项或第(4)项规定用于出质。(c)功能型虚拟货币及稳定币：如上述两类虚拟货币一样，同样没有明确法律规定其可以用于出质。2、强制平仓约定是否有效？

动态丨韩国将加强对虚拟货币交易银行账户的监管:韩国金融监管机构周三表示，将加强对用于数字货币交易的银行账户的监管，以防止虚拟货币被用于。其金融服务委员会在声明中表示，将加强对本地和外国数字货币交易所之间资金转移的监控。[2018/6/27]

在假设虚拟货币是法律下的物，并可以用于质押的前提下，虚拟货币质押借贷中常见的违约强制平仓安排是否有效？在虚拟货币质押借贷业务模式下，为防范债务人逾期不还款的违约风险，平台往往会设置强制平仓机制——即在借款合同中约定，如债务人逾期不还款的，平台可强制平仓，卖出质押的虚拟货币用于向债权人偿付；或者将质押中的、相当于贷款金额本息价值的虚拟货币直接转给债权人。根据《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。《担保法》中也有类似约定，根据该法第66条，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。《物权法》第219条进一步规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。根据该等规定，质权人和出质人不得在债务履行期限届满之前就约定债务人到期不还款的，质押财产的所有权转移给质权人所有，即使双方认为质物与债权价值相当，也不得作此约定；而只能在债务已届清偿期后未受清偿的，双方才可订立协议，参照市场价格，将质押物的所有权转移给质权人，或者可以就拍卖、变卖质押品的所得价款优先受偿。对于借贷双方在借款期限届满前就约定债务人违约质押物归债权人所有的，法律和实务中一般均认定构成流质；而如授权债权人或第三方处置质物的，则有规避法律、构成变相流质之嫌。就虚拟货币借贷质押中的强制平仓安排而言，由于是借贷双方在债务履行期限届满之前，即已在借款合同中约定如发生债务人违约的，质押的虚拟货币归债权人所有、或有由平台出售，因此存在构成流质契约、从而无效的风险。3、平台的合规性问题

中伦文德陈云峰：禁止ICO并不意味着区块链技术以及虚拟货币时代的终结:近日，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在2018第二届中国(上海)区块链新金融高峰论坛上表示，2017年9月4日七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，禁止ICO筹资活动，使得ICO在中国的合法性画上了句号。但这并不意味着区块链技术以及虚拟货币时代的终结。“我国区块链行业还处于初级阶段，如果你现在不进来、不关注，势必错过一次大好机会。”陈云峰说道。此外，他还强调，“现在监管高层，也在慢慢转变自己的方式，但是到底是乐观的还是不乐观的，不太好说。我们建议不管境内还是境外，时刻关注所在国的政策法律，因为都是动态的，随时有可能变化。”[2018/6/9]

平台如主要提供虚拟货币质押借贷业务中的信息中介服务，目前并未被法律法规所明令禁止，但是从监管部门及行业协会的一些举措来看，实际上有违规的风险。2018年8月28日中国互联网金融举报信息平台新增了代币融资发行的举报内容，举报的具体事项中包括“为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务”，以及“其他使用币的名称开展的非法金融活动的内容”这一兜底性事项。从行文上看，举报事项中列举的信息中介服务放在了ICO的标题之下，似乎不是为ICO提供信息中介的服务便不是举报的事项，但ICO标题下的上述兜底性表述，已经侧面反映了监管部门对于与币相关的活动的负面态度。基于监管层对虚拟货币行业一直以来的监管态度，国内平台能否以提供虚拟货币质押借贷的信息中介为业，合规经营几乎是一个伪命题。进一步而言，如因平台提供相关服务，严重扰乱了市场秩序，可能还存在刑法入刑、被认定为非法经营罪的风险。具体来讲，在虚拟货币质押借贷的各种业务模式下，平台可能存在的主要法律问题如下：(1)债务人借入法币，且以法币支付利息的模式在该模式下，由于借贷的是法币、利息也是法币，因此，平台提供的虚拟货币质押借贷实质上与传统的P2P网贷雷同，只是多了一层虚拟货币质押的设计。鉴于平台提供的是涉及法币的网络借贷信息服务，笔者理解，目前适用于P2P网贷的所有资质要求和规管措施都同样适用于该等平台、完成“信息系统安全等级保护三级备案”及“信息安全风险评估”认证等等）。在当前P2P网贷频频暴雷的情况下，叠加提供虚拟货币相关的服务内容，利用现有的P2P网贷平台高调从事该等业务的，结果可能不妙；而在国内合法新设一个主要从事虚拟货币质押借贷业务的P2P网贷平台，现阶段几乎没可能。(2)债务人借入虚拟货币，且以虚拟货币支付利息的模式在债务人借入的是稳定币或其他虚拟货币，且给债权人的利息也以虚拟货币支付的情况下，由于不涉及法币的结算和流动，笔者理解，目前有关P2P网贷的监管规定并不适用于该等模式。但是，在该模式下，平台实际上为虚拟货币的借贷提供了信息服务和质权实现的清算等协助服务，促进了虚拟货币的流通和交易，拓宽了虚拟货币的使用场景，在当前的监管环境下，为国内监管容许的可能性很低。(3)债务人借入法币，以虚拟货币支付利息的模式；或债务人借入虚拟货币，以法币支付利息的模式在该等模式下，除了质押物为虚拟货币外，只有一端是虚拟货币。但是，虚拟货币的出借与归还、或是虚拟货币形式的利息的支付、或是质押的虚拟货币的处置或转移，仍都涉及虚拟货币的流动，难以避免和管控随之而来的、逃税、逃汇以及对法币体系的冲击等问题；而平台以居间为业，同模式类似，客观上仍是促进了虚拟货币的使用和流通，因此，在现阶段其可以合法开展该业务的可能性也不高。4、利息问题

日银山岡浩巳结算机关局长表示 比特币等虚拟货币不会对金融政策产生影响:日银山岡浩巳结算机关局长在25日的路透社的采访中表示，现阶段比特币等虚拟货币还没有被广泛使用，不会对金融政策产生影响。[2018/1/26]

(1)以法币支付的问题《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。据此，在利息是法币的情况下，对于利息超过36%的约定是无效约定，如果债务人到期不支付超过该标准的利息的，债权人难以请求法院强制要求债务人支付。因此，虚拟货币质押借贷实务中高额的利息回报存在不被法律承认的风险。(2)以虚拟货币支付的问题以虚拟货币支付利息，虽然可规避法币利息的上述利率限制问题，但是，以虚拟货币形式表现的利息，即使不考虑币价波动的商业风险，一旦出现支付争议，法院是否支持，也有很大的不确定性。总而言之，在我国，虚拟货币本身能否设定有效质押还是一个问题，违约情形下的强制平仓安排是否有效也存有疑义，提供虚拟货币质押借贷的平台目前几乎尚无合法经营的可能性，而超越了红线的高额利息回报不被法律承认或者可能得不到法律的保护。提醒虚拟货币质押借贷的参与者，无论是借方、贷方还是平台，均需注意其中的法律风险。

证券时报：多部委将联合加强对虚拟货币市场的整顿清理:从一位接近互金整治办的知情人士核实到，包括央行、中央网信办、工信部等多部委将联合加强对虚拟货币市场的整顿清理，特别是对于注册地在境内的场外交易平台、境内大额 “点对点”的做市交易，甚至是注册在境内但通过其在境外的网站平台为国内客户提供虚拟货币集中交易服务等将进行逐步清理。[2018/1/17]

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