NFT:魔鬼还是天使？NFT+线下营销的法律风险

NFT的法律性质是什么？迄今为止没有一个放之四海皆准的通说，其主要原因除了新兴科技与传统法律规范之间的矛盾外，还得归功于NFT多层次、多样化的用途：从身份识别到社群认同，从权利凭证到游戏道具，从数字艺术品到金融产品.....如果说2021年是万物皆可NFT的一年，那么2022年就是NFT应用逐渐迈向成熟，赋能万物的一年。可以预见的是，NFT的商业用途和经济价值将会更进一步扩展，数字藏品并不会成为NFT唯一且终极的归宿。

飒姐团队观察到，近期不少商家开辟出NFT+线下商品的新型商业营销模式，吸引了大量Z世代消费者的注意，不仅销售业绩亮眼，更是狠狠刷了一波品牌存在感。商业创新总是伴随着法律风险，那么NFT绑定线下权益是否具有法律风险？今天飒姐团队就与大家一起深入聊聊这个问题。

一、NFT与商业营销深度融合的商业模式解析

当前已经出现的NFT与线下营销深度融合的商业案例其实并不多，一方面我国监管对于NFT去金融化的要求较高，照搬海外NFT的商业模式不仅会水土不服，甚至还有违法、犯罪的风险；另一方面则是由于消费市场尚不成熟。在我国数字藏品大开二级交易市场的环境下，普遍存在投资者比例远大于消费者比例的问题。归根结底，商业营销（无论是线上还是线下）针对的主要还是消费者，因此，NFT与商业营销模式的融合还需进一步探索，而消费市场的培养也依然任重道远。

BTC最后活跃5-7年的供应量达五年高点:金色财经报道，据Glassnode数据显示，BTC最后活跃5-7年的供应量刚刚达到1,609,582.579 BTC，达到五年高点。[2023/2/18 12:15:09]

当前，市场上主要出现了两种商业模式：一种是以实物或服务的销售为主，NFT仅作为营销手段；另一种是NFT与实物或服务进行绑定，两者分别为不同商品一同售卖。二者有一个明显的相同之处，即NFT均作为某种权益凭证与实物或服务相融合，具体来说，大概有三种类型的NFT权益凭证：

（1）类物权凭证。简单来说，持有作为类物权凭证NFT的人，对NFT所绑定的具体实物或权益，享有占有、使用、处分等权利。之所以称其为类物权，则是因为《民法典》第一百一十六条[物权法定原则]明确：物权的种类和内容，由法律来规定，不允许当事人自由创设。因此，无论这种NFT的具体权能与物权如何相似，其也不是真正法律意义上的物权，此时这种NFT是否可以用于抵押、质押？是否能产生物权抵押、质押的法律效力则存在较大的争议，须慎重以待。

（2）提货凭证。这类NFT较多的出现在以商业营销为主的模式中，而实际上充当的就是一种提货券的角色。这种NFT一般作为仅能一次性使用的凭证，与线下实物或服务深度绑定，用完即销毁。

“Bitcoin Bank America”商标已向美国专利商标局备案:金色财经报道，美国专利商标局的注册商标代理人Mike Kondoudis周二透露，有人已向美国专利商标局申请了“美国比特币银行”的商标。该商标用于美国的加密交换服务。Mike Kondoudis认为美国银行可能会对最近的申请产生商标纠纷。该注册可能与美国银行未来提供加密服务的计划相冲突。

根据美国专利商标局的数据，该商标的注册日期为12月27日，申请提交日期为1月3日。同时还显示，除“Bitcoin Bank”商标外，并未主张该名称的专有使用权。

美国银行还申请了与区块链和加密服务相关的专利。事实上，美国银行多年来一直在研究加密货币，并为基于加密的电汇、加密交换系统和数字货币钱包申请了专利。[2023/1/4 9:50:40]

（3）使用凭证。顾名思义，这类NFT所绑定的是一种类似用益物权的权益，该种NFT的持有者，可以对某种特定物品行使符合功能、使其物尽其用的权利，例如观看一部电影、驾驶一辆汽车或使用一台机器。当然，同样由于物权法定原则的制约，这种NFT凭证也不能被当然的视为用益物权。

数据：当前ETC全网算力为38.78TH/s，创历史新高:8月18日消息，据2Miners数据显示，当前ETC全网算力为38.78TH/s，24小时涨幅达24.89%，创历史新高。[2022/8/18 12:34:22]

（一）实物为主，NFT为辅——以某酒文化

游戏为例

近日，由深圳中某宝互动网络股份有限公司（以下称中某宝）开发的以酒文化作为卖点的网游《X酒大师》，主打数字化+白酒文化的商业营销模式，以线上酿酒线下提酒的方式，强化玩家在元宇宙游戏空间中的映射感，获得身临其境式体验。今年5月19日，中某宝曾在回复深交所问询时表示，《X酒大师》H5版本首测采用预约进入的方式开展，整体预约号放量6000个。目前从其公开的数据来看，该游戏测试规模并不大，充值流水仅为2000多元，而营业收入的金额为0元。在经历了数个月的测试后，目前有消息称其修改后的2D版将会于近期上线公测。

根据公开渠道信息，该款游戏融合NFT的商业营销模式并不复杂：首先，用户通过游戏酿酒，而每一瓶用户自酿的酒品都将对应产品内唯一的NFT，用户可以通过NFT系统申请兑换自己酿出来的酒。随后，如果用户选择兑换，系统在收到用户提酒申请后将对应的订单下发至酒厂，由酒厂完成包装、质检、物流等环节的操作，最终将兑换的酒品送达到用户手中。

福克斯记者：美国证交会已经向几家加密交易平台发出了问询信:6月14日消息，据福克斯新闻记者表示，美国证交会已经向几家加密交易平台发出了问询信，询问他们是否缺乏内幕交易保护措施。[2022/6/14 4:25:03]

我们可以发现，在该种商业营销模式中，NFT充当的是一种提货凭证，具备两个功能：（1）与玩家“自酿”的酒进行“一酒一码”式绑定；（2）作为兑换凭证，获得由实体酒厂发出的白酒。事实上，NFT作为一种新型商业营销手段，一定程度上增加了该游戏的可玩性和新颖性，但从整个游戏设定和营销模式上看，NFT仅是其辅助其酒品销售的手段，最终还是以实物销售为主。

（二）实物与NFT并重——以StockX的

Vault NFT计划为例

StockX是海外一个鞋类二级交易平台，与我国几个著名的二手交易平台类似，致力于为广大爱鞋炒鞋的用户提供靠谱、可信、快速、便捷的二手网络交易平台。自2022年1月起，StockX就开启了一个叫Vault NFT的计划，在该计划中StockX将几款某勾子牌大热鞋款NFT化，使该NFT与实物鞋子深度绑定为类物权凭证，以实现快速销售的目的。

美SEC诉Ripple案进展：法庭否决SEC寻求封存William Hinman相关文件的动议:6月10日消息，Ripple的辩护律师James Filan 6月9日分享的法庭文件显示，美国SEC被要求按照法律规定提交一份经过修订的案情摘要和证据。修订后的摘要文件需在6月14日前提交，并将“只关注保护需要密封归档的信息所需的范围”。

Filan称：“法院下令，在2022年6月14日之前，美国SEC应提交一封信，解释其拟议的修订，并说明其寻求封存哪些证据。从本质上讲，法院同意Ripple的观点，并表示SEC试图封存不必要的东西。”

SEC要求法院下令封存该机构的信件，以反对六名XRP投资者提出的就SEC一名专家的意见提交摘要的动议。SEC声称，前SEC官员William Hinman的演讲相关文件属于律师-当事人特权，在此之前，主审法官Sarah Netburn就此事召开了SEC- Ripple会议。然而，法庭文件表明，这一程序特权并不能保护言论。（Finbold）[2022/6/10 4:16:44]

这种深度绑定使得用户们在持有NFT而未持有鞋子的情况下即可在StockX上挂售交易，这样一来，鞋子和NFT的金融属性双双大幅增加，更有利于市场炒作。此时的NFT在海外已经不仅可以用来实现快速销售的目的，甚至可以用于抵押、质押。

但正是这样的做法让勾子牌盯上了StockX，于今年2月正式向StockX提起诉讼。勾子牌认为该产品在未获得品牌授权的情况下，违规使用了耐克的商标、商誉和9款球鞋的图片。对此，StockX则认为，Vault NFT仅是实体球鞋的“提货凭证”，绝不是耐克宣称的“虚拟产品或者数字球鞋”。

二、NFT与线下权益融合，可能侵犯知识产权

毋庸置疑，NFT与线下权益相融合进行商业营销是当前市场上最火热的财富密码之一，但高收益的背后必定伴随着高风险，该种商业模式就是一把典型的双刃剑，从勾子牌诉StockX一案中我们就能发现，其潜藏的法律风险并不小，在我国甚至还有触犯刑法红线的风险。因此，如何合规操作将是NFT融合线下权益营销模式的关键。

（一） 何种情形可能构成侵权？

勾子牌诉StockX侵犯商标权一案就是一个典型案例。针对StockX的Vault NFT模式，飒姐团队认为，是否构成侵犯商标权及其他知识产权的关键在于该种模式下的NFT是否是一个独立的商品？换言之，Vault NFT只是展示商品的形式？还是本身具有价值的独立商品？

如果Vault NFT是一个独立的商品，消费者买的不是鞋而是一个NFT，但这个NFT附带了一双实体球鞋。那么此时的Vault NFT就不单单仅是一个权利凭证，其本身即是一件商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。在该种情况下，由于鞋子仅是NFT的附属品，StockX在未经勾子牌授权许可的前提下，使用其商标铸造NFT的行为，构成侵犯。

（二）如何避免侵权？

那么如果反过来，StockX仅将NFT作为鞋子的附属品，是鞋子附带了NFT，在同样未经勾子牌授权许可的情况下使用了该商标，是否属于侵权商标权的行为？飒姐团队认为：不构成侵权。原因在于，StockX是一个类似某鱼的二手球鞋交易平台，如果Vault NFT计划中销售的球鞋均属于二手商品，则属于商标权利用尽的情形。

商标权利用尽又称商标权利穷竭，通说认为其含义指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。该原则虽然在《保护工业产权的巴黎公约》和《TRIPS协定》中没有做详细的规定，但已成为世界上大多数国家明示或默示接受。在该种情况下StockX不构成侵犯商标权。

但是，如果StockX的Vault NFT计划中，球鞋来源不明或是自己制作的假鞋，则有可能不属于上述权利用尽情形范围，依然可能承担侵权责任。事实上，经过首轮法庭交锋后，勾子牌的律师已经在今年4月提交补充证据，称2021年12月－2022年1月期间由消费者在StockX买到了4双假鞋，而且这些假鞋全都有平台提供的正牌鉴定标志和纸质收据，以此要求追加StockX销售假货和虚假宣传的指控。

写在最后

另外，目前我国司法实务中普遍认为，想要将某一可被视为“作品”的实物铸造为NFT时，至少需要取得该作品的信息网络传播权和复制权这两项权利。那么，无论StockX铸造的球鞋NFT有何种用途，都必须考察StockX在铸造NFT时，是否已经享有将球鞋外观设计（如果该鞋的设计与鞋本身的功能能完全分离，那么该球鞋的设计有可能构成作品）铸造为NFT这一行为所要求的权利。

目前来看，StockX显然是未经勾子牌授权的，即使销售球鞋的行为由于权利用尽原则的限制使其免受侵犯商标权的责难，但其铸造的NFT是否侵犯勾子牌的其他知识产权则还需更加细致的分析。

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