NFT:NFT迎来“停运潮” 藏品回购涉嫌非吸？

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时间：1900/1/1 0:00:00

近日，不少资质不佳的NFT平台因运营不善而关停，亦有部分大厂经营的NFT平台因为业务调整而选择停止运营，如何处置停止运营后用户持有的NFT便成了这些平台乃至于其他正在正常运营的平台所极为关心的问题。在此一种可能的路径被提出：对用户持有的NFT实行原价回收政策。相关提出者认为该政策能够极大的保护用户权益，理应是一种合法行为，但亦有反对者指出，该行为可能涉嫌非法集资。因此，飒姐团队今日文章便针对NFT回购行为中可能存在的法律风险进行分析，为大家答疑解惑。

一、NFT回购的基本定性

回购，在不同行业有不同的理解方式。

作为证券术语的回购，存在多种类型的回购交易，其中为大家所熟悉的如股票回购，它是指上市公司利用现金等方式，从股票市场上购回本公司发行在外的一定数额的股票的行为。

Snoop Dogg的儿子Champ Medici加入Cardano NFT项目Clay Nation:金色财经报道，据watcher消息，Snoop Dogg的儿子Champ Medici加入Cardano NFT项目Clay Nation。[2022/8/18 12:32:40]

而作为商业贸易术语的回购，大致可以分为回购贸易和售后回购两类。前者又被称为补偿贸易，本意是指交易的一方在向另一方出口机器设备或技术的同时，承诺购买一定数量的由该项机器设备或技术生产出来的产品。这种做法是产品回购的基本形式。实践中，也存在双方通过协议约定，由机器或设备的出口方购买进口一方提供的其他产品。这在商事贸易中并不罕见。而售后回购则是一种特殊形式的销售业务，它是指卖方在销售商品时与买方签订合同，约定日后按照合同条款将售出的商品又重新买回的一种交易方式。

此外，回购还能作为票据术语存在。如票据贴现回购，这是指当卖方企业（即持票人）临时资金短缺时，可以持未到期票据到银行办理贴现业务，票据贴现后至到期日前，当持票人资金充足时可按与银行约定归还票面金额，赎回票据。

可口可乐与南非时尚设计师RichMinsi合作推出“Coca-ColaPride”系列NFT:7月4日消息，可口可乐与南非时尚设计师Rich Minsi合作推出“Coca-ColaPride”系列NFT，共136件数字收藏品，旨在庆祝LGBTQIA+社区。该系列NFT以标志性的可口可乐瓶为特色，并附有Rich Mnisi的艺术品，目前已上架OpenSea（Polygon网络）。[2022/7/4 1:48:59]

而本文提及的NFT原价回收行为或NFT回购行为，实际上便是商业贸易术语中的售后回购的类型，其本质上是用户（作为买方）与NFT发行者（作为卖方）之间通过NFT平台形成了在特定时间点按照特定价格将所售出的NFT又重新买回的合同关系。

二、NFT回购的刑事法律风险之一：非法集资

NFT市场LooksRare因DDoS攻击短暂离线:1月11日消息，NFT市场LooksRare推出数小时后遭遇DDoS攻击，造成短暂离线。部分用户反馈无法连接钱包并上架其NFT。 LooksRare团队很快恢复网站，但钱包问题依然存在。（FX Empire）[2022/1/11 8:41:21]

对于NFT回购而言，该行为首先面对的是非法集资类罪名的刑法风险。

售后回购作为一种特殊的销售手段一般情况下当然是一种合法的经营行为。但是在实际的交易过程中，此种回购方式又往往被不法分子用来作为非法集资的一种手段。

这种倾向不仅在实务中常有发生，同时也为司法机关通过司法解释的方式予以确认。2022年新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中便明确将商品回购行为列为一种常见的非法集资方式。

根据该司法解释第二条的规定，行为人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，实施以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，在满足其他要件的基础上，就能够被认定构成非法吸收公众存款罪，从而受到刑法处罚。实践中，便存在以白酒、玉石为标的进行回购以吸收资金的案例。

CES 2022展会将首次以单独类别展出NFT及区块链技术:1 月 5 日消息，据报道，2022 年国际消费类电子产品展览会（CES）今日开幕，其中 NFT、加密数字货币以及其他区块链技术将首次被划分为一个单独类别进行展出，预计展会将吸引 7.5 万名观众和包括亚马逊、Meta、谷歌等传统科技巨头在内的超过 2200 家展商参展。

据悉，本次参展的 NFT 相关企业包括 NFT 销售与交易平台 Autograph 以及一些数字货币公司。此外，主营互联网硬件业务的 Netgear 将在 CES 上展示其用于 NFT 艺术的数字画布，同时消费电子巨头三星将推出世界上第一个基于电视屏幕的 NFT 浏览器和市场聚合器。

CES 由美国电子消费品制造商协会主办，旨在促进尖端电子技术和现代生活的紧密结合。该展始于 1967 年，现已成为全球各大电子产品企业发布产品信息和展示高科技水平及倡导未来生活方式的窗口。[2022/1/5 8:27:00]

在这些案例中，不法分子往往会与购买者通过合同约定在一定期限后回购所出售的商品，甚至在相关条款中使用年化利率等词汇向购买者承诺收益，同时在交易时也不实际向购买者交付商品，而是在合同中通过直接托管的方式由卖方存储。除此以外，在对外宣传上，不法分子常称该白酒（或其他商品）是某种理财产品，投资（购买）可以获得利润。那么在这种情况下，该行为就能够被评价为一种非法吸收公众存款的行为，行为人因而需要承担相应的刑事责任（非法吸收公众存款罪或集资罪）。

adidas Originals宣布进军元宇宙并发行POAP NFT:11月22日消息，阿迪达斯旗下品牌adidas Originals宣布进军元宇宙并发行POAP NFT，该NFT总量为3176枚。据悉，POAP是英文单词ProofofAttendanceProtocol（出勤证明协议）的首字母缩写，是一个以ERC-721为标准，由以太坊开发者社区构建的开源协议，是向虚拟和真实世界活动的参与者发放的独特NFT徽章。[2021/11/22 22:08:14]

尽管NFT并非白酒、玉石一类的实物，但是如果平台事先与用户约定在平台停止运营时会以高于原售卖价格一定比例的价格进行回购，并且在对外宣传上明示或者暗示该NFT产品属于投资产品、能够获得固定收益等，那么，考虑到用户购买NFT后只能通过该平台查看自己所持有的NFT，实际上这种商业运营模式与前述白酒回购模式差异并不大，因此同样存在构成非法集资行为的较大可能。

此时，即便最终该行为不被认定构成犯罪，但是在整个交易过程中，NFT的金融属性会得到极大的提升，其实际上仍然发挥着一种金融产品的属性，这无疑会对NFT行业造成一定不利影响。

因此，即便是在停止运营的情况下，对NFT进行回购仍然需要企业小心谨慎进行：这就要求平台运营者尽量避免产生利诱性，即回购的价格最好不要超过原价，同时在该基础上亦不能给予该NFT过于优异的赋能，否则这些赋能所能给用户带来的利益仍然可能在原价回购的基础上被视为一种利润，从而被认定为间接满足非法集资类罪名中的“利诱性”的要件，从而提高回购行为的刑事法律风险。

三、NFT回购的刑事法律风险之二：

除去非法集资类的刑事法律风险，平台停止运营后采取NFT回购政策实际上亦有构成罪的风险。

对于拟采取NFT回购政策的企业而言，罪亦是他们应当警惕的刑事风险。尽管对于用户而言，回购政策的提出能够保证用户在一定程度上维护自身的合法权益，即便是企业即将停止运营的情况下亦能通过回购NFT的方式拿回部分购买资金，同时这也能成为吸引更多用户参与购买NFT的理由。但是，在此种情况下，该回购价格的设置便成为一种难题。

如前所述，回购价格的设置最好不应超过原价，超过原价即有构成非法集资的风险，而若以原价或是以与原价差距不大的价格回购，则对于大部分打算停止运营的平台而言该部分回购款项会对其造成不小的困扰，因为这意味着除去运营成本之后，他们几乎不能从中盈利。可以预见的是，除了某些资本深厚的大厂，一旦设置过高的回购价格，或者企业过于高估自己停止运营时的资金情况，那么在停止运营实施NFT回购政策时便很难有足够的资金兑现对用户的承诺，此时，该承诺的不兑现便可能涉嫌罪。

如果平台设立时或在运营过程中便能够意识到该情况发生的可能性，仍然对用户做出回购的承诺，同时举报、投诉的用户数量较多，影响较大，那么，该平台的行为有很大可能构成罪，机关亦极有可能以罪为由进行立案侦查。

因此，即便是出于保护用户权益、吸引用户参与的目的设置回购条款，对于该回购条款的价格设置亦应小心，防止出现停止运营时无法兑现承诺的情况出现。