STO:肖飒：不宜以非法经营罪评价币圈经营行为

昨晚一则新闻牵动虚拟货币相关人员的心，某知名财经类媒体爆出：“多名接近监管的知情人士告诉记者，央行《通知》下发后，公检法机关正对虚拟币交易所及挖矿等相关情况进行研究，探索定罪量刑的具体路径，后续预计会适时出台相关司法解释。”消息一出，不少读者私信询问，此事真假，就报道中“知情人士”的描述和观点，略评几句，不作为大家下一步行动的参考意见。

1、使用“监管”一词值得商榷。在我国虚拟货币的发行、运营和以此为业的交易等系违法（详见2017年9.4公告）。对数字代币行业并没有gov.机关承担其健康发展的监督、管理、引导责任（对比P2P，网贷当年有管理办法和监管体系。）。9.24通知确属十部委联合发文，但其目的是防范和处置虚拟货币交易炒作风险，立足点还是保护经济管理秩序和个人的财产安全。

声音 | 肖飒：应用区块链存证必须注意四个方面的问题:金色财经报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，利用区块链对电子证据进行存证提供了新的思路。但在应用区块链存证的过程中，必须注意以下四方面问题：第一，技术应用必须合法合规。第二，数据必须具有强一致性。第三，应具有便利性。第四，应保证技术的安全性。[2019/12/19]

2、出台两高司法解释的主体，不包括机关。只有最高法和最高检在本领域内有权限出台司法解释，报道中“公检法机关”适时出司法解释的说法，从主体上有问题。而司法解释也不是个筐，是谨慎思量后方可给下级机关做指导的文件。这些年学界一直批评某些借司法解释之名行“立法之实”的行为，呼吁司法解释须恪守罪刑法定原则。

声音 | 肖飒：稳定币真的想‘稳定’必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险:2019年10月17-18日，中国人民银行行长易纲、副行长陈雨露出席了在美国华盛顿举行的二十国集团（G20）财政和央行部长级和副手级会议。会议一致同意发布G20关于稳定币的声明。今日，关于稳定币的政策和风险中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，稳定币的政策和监管风险总的来说就是来源于两个方面：一个是稳定币作为去中心化的数字货币其本身具有的、等潜在的风险，另一个就是越来越严的监管。这两方面是稳定币问题的一体两面，若是稳定币真的想‘稳定’，那么必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险。”[2019/10/19]

3、我国刑法遵循“罪刑法定原则”，只有全国人大才能制定和修改刑法（读者可查询刑法修正案的发布机关），法院系统和检察系统均无权创设“一种行为是否应被刑法处罚”即不可创设刑罚，更不能恣意扩大刑罚圈。两高解释刑法是可以的，但须遵守三个规制：（1）不得超出刑法用语可能的含义，即不得超出文字表达的射程；（2）不得损害国民的预测可能性；（3）严守罪刑法定原则。

声音 | 肖飒：在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪:据新浪财经消息，中国银行法学研究会理事肖飒在清华x-lab公开课上作了《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲，分享了STO，中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险五个部分。肖飒表示，在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪。未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管，将会是建立在一个前提上的，这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。[2018/12/22]

4、除非前置法有修改，譬如《证券法》《商业银行法》等修法，否则单凭924通知未能达到前置法的“法律位阶”要求，多部委联合发文也是部门规章层级，能反映出各部位机关的重视，但并未改变其文件的位阶，无法认定某种行为构成刑法第225条非法经营罪意义上的违法。

声音 | 律师肖飒：STO在我国无“法律豁免”:据每日经济新闻报道，北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以STO名义实施违法犯罪活动的风险提示》，律师肖飒指出，截止目前，由于各国国情和法律的不同，国际上对STO的监管态度不一，其中美国是“对STO谨慎包容，允许申请”，而我国是明确禁止。由于对于“证券”这个词汇的理解和定义不同，中美两国在对STO的态度大相径庭.....美国法律里的证券是相对宽泛，既然STO发出的通证是一种广义上的证券，总要给个监管的说法。同时，证券在我国《公司法》和《证券法》项下的解释是“严格”的（并非所有对资产的等额分份都能被视为一种证券），而且我国具有一个典型的罪名：刑法第179条擅自发行股票、证券罪，这就说明我们的法律结构和管理方式不同。因为我国市场主体不经有关部门批准，不可自行发行证券，也没有给予“法律豁免”。所以，在中国境内从事ICO或变相ICO都是违法行为，STO也不例外。[2018/12/4]

5、9.24通知中列举了部依法严厉打击的若干罪名和犯罪形态：非法经营罪、金融类犯罪、类犯罪、类犯罪、非法集资、组织领导活动罪。就飒姐办案经验和观察来看，组织领导活动罪在前几年发案率高，且没收的虚拟币成了烫手山芋很难在合法渠道出售变现；罪的占比较高，各地涉币案件基本都有刑法第266条的身影；非法吸收公众存款罪和集资罪的罪名较少，但有。类犯罪今明两年会是重中之重，预计未来刑事立案会增加，飒姐认为售卖高额虚拟矿机、为国内高净值人群进行虚拟币配置等都有可能涉嫌类罪名，请从业人员不要顶风作案。至于非法经营罪，我的态度很明确，以现有法律为考察对象，法律和行政法规并未对虚拟货币经营和交易行为定性为非法，目前只有部门规章及以下级别的规范性文件认定上述行为违法。

刑法第225条非法经营罪所要求的“非法”，是违反法律行政法规或国务院令等国家层面的法律法规，而不是部门规章等，因此，目前的结论是虚拟币经营交易行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。然而，倘若司法解释将虚拟货币的经营行为和频繁交易“解释”进某一部法律之中，正如几乎所有的P2P刑案，起诉书都会提到网贷平台违反了《商业银行法》......，虽然一些社会上新出现的事物有一定的社会危害性或者侵害了某种法益，不能为了达到社会防卫的目的，而搞类推解释，让本来就被诟病的“口袋罪”真的敞开大口，这与保护人们的行为预期相抵牾与刑法的基本原则相违背。刑法还是要谦抑，国之重器，不可轻动。目前采取取缔、驱逐、定性违法和联合执法及社会政策，通过综合治理能够逐步有效遏制虚拟货币的相关风险。

写在最后

在相关文章和二次传播的文章中，我们发现：记者朋友摘录了本公号飒姐观点。我们确实不了解记者朋友想突出的热点和独特角度，看到文章也不由一惊。我们并不是“接近监管的知情人士”，倘若真的有人参与相关立规和司法解释内部征求意见，基本都会签署严格的保密协议。

我们无意站队，也担忧普法文章被断章取义。请不要拿飒姐团队公号文章里的只言片语或部分内容当作最终分析结论（正如看病还是要找大夫，不能在科普文章里的病症对号入座，自己开方抓药），恳请记者老友和读者们，如果您选用飒姐文章里的观点或依据本公号观点做自首等决策，请务必与我们核实和告知我们全局情况。

“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”，执法者必须遵守“罪刑法定原则，“对罪刑法定原则的缓和、松弛，必然导致司法权的扩大，从而危及人们的自由。”（引自张明楷《刑法的基本立场》2016）因此，对一个行业或其从业者“动用刑法”，务必如履薄冰，不通过非立法的方式扩大刑罚圈，给人们稳定的预期，用智慧和科技妥善化解风险。同时，这篇文章也写给学者专家，如果您真的在参与相关解释的研判，请仗义执言，不宜以非法经营罪评价虚拟货币经营行为，坚守罪刑法定的底线。如上。

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