以太坊:数据犯罪：如何制止“帮信罪”狂奔的步伐？

1.帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，该罪近年来判例激增，其判决数量已成为继危险驾驶罪和盗窃罪之后的第三位，案件数量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法实践存在认定泛化与扩张的趋势。

2.“网络犯罪解释”第11条对于“有相反证据的除外”的但书规定，应当认定为明确给与被告人以抗辩权，被告人依据该项权利提出的证据不需要达到确实、充分之标准，否则在“控强辩弱”的大背景之下，该但书规定将被直接架空，成为徒有权利保障外表的“花瓶”。

3.基于上述情况，飒姐团队主张对于帮信罪“明知”的理解，应当采取“确切知道”的判断标准，对于“推定明知”规则的运用应当更为谨慎，被告人提出的抗辩证据不需要达到确实充分的证明标准，当被告人提出相反证据抗辩时，控方必须提出相应的证据予以反驳，且该反驳必须达到排除合理怀疑之标准，否则法官即应采纳被告人的相反证据抗辩。

所谓“帮信罪”，即规定在我国《刑法》第287条中的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，随着大数据、云计算、AI等网络信息工具取得了突破性发展，虽然为社会生产力的发展和民众的生活水平带来了较大的提升，但各类犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年后，以最高检出台一系列关于信息网络、数据类司法解释为节点，我国司法机关开始对信息网络类犯罪重拳出击，以帮信罪为代表的各类数据犯罪一时之间暴增。今天飒姐就从帮信罪入手，为金融领域、科技领域的从业伙伴们解析数据犯罪，避免踩线危机。

数据：以太坊二层网络Gas消耗量占比创下历史第二高的1.65%:3月25日消息，据Dune Analytics数据显示，3月23日，以太坊二层网络Gas消耗量为1,651,267,018GWei，占以太坊Gas消耗量的比例创下历史第二高的1.65%。以太坊二层网络Gas消耗量占比的历史最高值出现在2021年9月12日，占比为接近2%。[2022/3/25 14:17:18]

一、 什么是“帮信罪”？

帮助信息网络犯罪活动罪乃至我国刑法第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。”

该罪始设立自2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》第29条，该罪增设后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“网络犯罪解释”）发布前，在实践中基本处于“沉睡状态”，但在此后，由于“网络犯罪解释”奠定了明知的“推定规则”，因此该解释发布后特别是2021年后该罪的适用呈现出急剧扩张的趋势。

数据：6月以来以太坊Gas费用上涨了2300%:金色财经报道，根据加密指标网站BitInfoCharts 的数据，以太坊的平均交易费用飙升至 51.45 美元。数据显示自 6 月下旬以来增长了 2,293% 。 仅在 7 天前，以太坊的平均交易费用为 22.52 美元。本月对以太坊汽油费特别敏感。10 月 15 日，平均费用为 45.74 美元，几乎是该月第一天的两倍：23.79 美元。 据悉，Gas费上涨是由于以太坊的“Altair”升级于周三上线，Altair 促进了网络向以太坊 2.0 的过渡。现导致对以太坊的需求激增。（decryp）[2021/10/31 6:22:17]

目前其判决数量已经仅次于危险驾驶罪与盗窃罪，位列“三甲”，如此巨量的判决一方面确实体现了我国打击网络犯罪的决心，另一方面也引起了实务界及学界对于该罪过度扩张适用的忧虑，其中该罪“明知”应当如何认定的争论即是这一忧虑的体现。

二、从沉睡到泛滥， “帮信罪”经历了什么？

在“网络犯罪解释”公布以前，学界对于“明知”的探讨存在多种理论争鸣，也正因如此，实务界对于帮信罪的认定仍极为谨慎，这种谨慎体现在2019年“网络犯罪解释”公布前几乎没有帮信罪的判例。“网络犯罪解释”直接确立了“推定明知”规则，该解释第十一条规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或帮助，具有下列情形之一的，可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

数据：ETH巨鲸在过去5小时内购买了价值逾43万美元的ELON:11月27日消息，WhaleStats数据显示，ETH巨鲸在过去5小时内购买了337,056,041,979枚ELON，价值433791美元。[2021/11/27 12:36:20]

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。”该条以此确立了推定明知规则。值得注意的是，该条存在但书“但有相反证据的除外”在实务中，这条但书条款基本处于无用的状态。

三、“帮信罪”泛滥的深层原因

声音 | 金融壹账通陆一帆：区块链的价值是打破数据孤岛 使数据可溯源等:金融壹账通区块链业务部总经理陆一帆在接受采访时表示，区块链的价值是打破数据孤岛，使数据可溯源、可穿透、可验证，而不是数据上链这个动作本身。数据上链后区块链能否产生价值则取决于上链的是什么数据，以及上链的数据间是否交互并产生价值。目前不少区块链系统面临的最大挑战是数据共享和隐私保护之间的矛盾，隐私保护方案如可信计算、哈希上链、加密上链等方案都避重就轻，价值数据既不能上链、更不能打通，自然无法实现数据网络价值。最终导致大多数区块链只能搞存证，确实没什么价值，也应该被质疑。[2020/1/20]

出现这样的尴尬局面亦有其深层次原因。

第一，该但书并未明确列举具体的有哪些相反证据可供出罪，基层法院的司法工作人员由于没有明确的出罪证据的参考，往往不敢直接做出无罪判决，二审法院又因要保证“改判率”，帮信罪又是轻罪，对于存疑的案件往往也“维持了事”，并未做出相应的改判。

第二，对于提出的相反证据应该达到怎样的标准，规定并不明确，换言之，“有相反证据的除外”这句规定过于模糊，提出的相反证据应该达到怎样的标准？是否要达到足以排除合理怀疑？（或言之是否要达到证据“确实、充分”之标准？）如果达到这样高的标准，无异于让被告人自证无罪，这显然违背了现代刑法的根基。如若不是这样，那要达到一个怎样的标准？由于该解释并未做详细规定，司法工作人员想要运用该“但书”，恐怕也无从下手。

动态 | 脸书、推特同陷丑闻 数百用户数据疑泄露 创始人旗下加密项目或受牵连:11月26日，社交网络巨头Facebook与Twitter于日前宣布，数百名用户在使用自己的账户登录从谷歌Google Play应用商店下载的某些Android应用后，其数据可能已被不正当访问。需要注意的是，Facebook、Twitter这两家公司创始人均已涉足区块链，主导各自的加密货币项目。前者（马克·扎克伯格）计划于明年推出稳定币Libra，后者（杰克?多尔西）另一家公司Square已通过其Cash App支持用户购买比特币。（注：在2019年第三季度，Square比特币销售额达1.48亿美元，创历史新高，环比上涨约30％）业内人士表示，此次事件或成「剑桥门」后，Facebook经历的又一场“暴风雨”，该公司或将面临来自监管机构、国会议员更加严格的审查，其加密货币项目Libra的命运或因此受阻。此外，推特或步脸书后尘，迎来一场信任危机。（腾讯证券）[2019/11/26]

第三，刑事政策无疑对于刑事司法具有重要的指引作用，在反电信、反网络犯罪这样一个大背景下，严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择，司法工作人员都在讨论如何“入罪”，对于如何“出罪”的但书条款，自然缺乏相应的重视。

四、对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务

飒姐团队认为，必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。确立被告人提出相反证据的性质及证明标准，以实质性激活该解释第十一条“但书”的规定。首先，对于“有相反证据的除外”这一规定允许被告人对于“推定明知”提出反驳。那么这种反驳究竟是被告人的权利，还是被告人的义务？

飒姐团队认为，对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务。“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；第五十二条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

换言之，被告人并没有提出证据证明自己无罪或者罪轻的义务，否则对于被告人的证明责任要求就会过于严苛，在我国司法环境之下，无疑相当于将“但书”作为无用的花瓶。换言之，但书条款规定的对于“推定明知”的反驳，实际上是被告人享有的一项抗辩权，该抗辩权的行使不需要达到使法官排除合理怀疑的标准，或言之不需要达到“确实、充分”的标准，该抗辩只要能够哪怕稍稍撼动法官内心的确信，公诉方就必须相应提出更为充实的证据证明被告人“明知”，否则推定明知就不能成立。

余论

值得注意的是，除了“推定明知”的问题，帮信罪中“明知”的认定在实务中还存在诸多扩张适用的问题。甚至有的基层法院认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能从事违法行为。”这显然是严重违反罪刑法定的行为。

对于第一点将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接将“明知”这一构成要件去除。这就好比某甲出售菜刀给某乙，菜刀就功能而言当然可以用来杀人，某乙用菜刀杀人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出这样的认知：某乙用菜刀可以切菜，也可以杀人。但基于这样的认知认定某乙一旦用菜刀杀了人，某甲就是故意杀人罪的帮助犯，这显然是荒谬的。

对于第二点，将“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”也严重违反了罪刑法定原则。我国刑法对于“犯罪”和“违法犯罪”做了严格的区分，我国刑法共有九处涉及“违法犯罪”的表述，如刑法第二百八十五条之三[提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪]明确规定了“……明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序……”而帮助信息网络犯罪活动罪的法条则规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”，可见我国刑法分则是明确区分了“违法犯罪”和“犯罪”的，以违法的明知替代犯罪的明知，显然违反了罪刑法定原则。不当扩大了本罪的规制范围。

写在最后

帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上本身就存在模糊之处，“网络犯罪解释”中的但书条款又缺乏相应明确的指引，故帮信罪近年来存在扩大适用的趋势，广大律师朋友应当注意上述之情况，共同推进帮信罪限缩路径之探索。

肖飒lawyer

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