NFT:NFT迎来“停运潮” 藏品回购涉嫌非吸？

近日，不少资质不佳的NFT平台因运营不善而关停，亦有部分大厂经营的NFT平台因为业务调整而选择停止运营，如何处置停止运营后用户持有的NFT便成了这些平台乃至于其他正在正常运营的平台所极为关心的问题。在此一种可能的路径被提出：对用户持有的NFT实行原价回收政策。相关提出者认为该政策能够极大的保护用户权益，理应是一种合法行为，但亦有反对者指出，该行为可能涉嫌非法集资。因此，飒姐团队今日文章便针对NFT回购行为中可能存在的法律风险进行分析，为大家答疑解惑。

一、NFT回购的基本定性

回购，在不同行业有不同的理解方式。

周杰伦加持的NFT项目“幻象熊”PhantaBear交易额被“隐形人”Invisible Friends超越:金色财经报道，据最新数据显示，周杰伦加持的NFT项目“幻象熊” PhantaBear 交易额已被“隐形人”Invisible Friends超越。本文撰写时，PhantaBear 交易额为104,000,107美元，交易量16,415 笔，“隐形人”Invisible Friends交易额为 104,988,396 美元，交易量9,205笔。目前“隐形人”NFT系列中交易额最高的分别为：Invisible Friends#1125（200 ETH）、Invisible Friends#1001（110 WETH）、Invisible Friends#4672（110 ETH）、Invisible Friends#2165（110 WETH），此前NBA 球星凯里·欧文曾在社交媒体上晒出 Invisible Friends #4818。[2022/4/8 14:13:33]

作为证券术语的回购，存在多种类型的回购交易，其中为大家所熟悉的如股票回购，它是指上市公司利用现金等方式，从股票市场上购回本公司发行在外的一定数额的股票的行为。

NFT 概念板块今日平均涨幅为3.46%:金色财经行情显示，NFT 概念板块今日平均涨幅为3.46%。26个币种中8个上涨，18个下跌，其中领涨币种为：BONDLY(+138.06%)、MEME(+8.69%)、UGAS(+8.45%)。领跌币种为：LYXE(-12.19%)、WHALE(-6.85%)、WAX(-6.41%)。[2021/9/28 17:12:01]

而作为商业贸易术语的回购，大致可以分为回购贸易和售后回购两类。前者又被称为补偿贸易，本意是指交易的一方在向另一方出口机器设备或技术的同时，承诺购买一定数量的由该项机器设备或技术生产出来的产品。这种做法是产品回购的基本形式。实践中，也存在双方通过协议约定，由机器或设备的出口方购买进口一方提供的其他产品。这在商事贸易中并不罕见。而售后回购则是一种特殊形式的销售业务，它是指卖方在销售商品时与买方签订合同，约定日后按照合同条款将售出的商品又重新买回的一种交易方式。

NFT 概念板块今日平均跌幅为2.53%:金色财经行情显示，NFT 概念板块今日平均跌幅为2.53%。26个币种中6个上涨，20个下跌，其中领涨币种为：LAR(+11.00%)、WHALE(+7.04%)、NASH(+4.36%)。领跌币种为：RFOX(-21.53%)、ATTN(-12.08%)、RARI(-11.31%)。[2021/8/19 22:24:01]

此外，回购还能作为票据术语存在。如票据贴现回购，这是指当卖方企业临时资金短缺时，可以持未到期票据到银行办理贴现业务，票据贴现后至到期日前，当持票人资金充足时可按与银行约定归还票面金额，赎回票据。

而本文提及的NFT原价回收行为或NFT回购行为，实际上便是商业贸易术语中的售后回购的类型，其本质上是用户与NFT发行者之间通过NFT平台形成了在特定时间点按照特定价格将所售出的NFT又重新买回的合同关系。

市值排名前百NFT代币总市值现超190亿美元:Coingecko数据显示，目前市值排名前百NFT代币总市值现超190亿美元，约为191.20亿美元。按照市值排名，目前前三的NFT代币分别是THETA（85.19亿美元）、XTZ（25.30亿美元）和CHZ（15.49亿美元）。[2021/6/21 23:52:03]

二、NFT回购的刑事法律风险之一：非法集资

对于NFT回购而言，该行为首先面对的是非法集资类罪名的刑法风险。

售后回购作为一种特殊的销售手段一般情况下当然是一种合法的经营行为。但是在实际的交易过程中，此种回购方式又往往被不法分子用来作为非法集资的一种手段。

这种倾向不仅在实务中常有发生，同时也为司法机关通过司法解释的方式予以确认。2022年新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中便明确将商品回购行为列为一种常见的非法集资方式。

HDAO 主席：将NFTs融入到DeFi环境是全球金融包容性的完美结合:9月29日晚8点，达尔文网络CMO Bree做客 HDAO中文社区，与社区成员及HDAO 主席Ben Leff共同探讨近期DeFi行业的发展，以及NFT流动性挖矿的实施等话题。

Bree表示，NFT 发展的难点其实还是生态应用，达尔文去中心化桥接技术主要应用于DeFi，NFT和blockchain game。

HDAO主席Ben Leff表示， NFTs代表了区-块-链最伟大的用例之一，拥有具有数字代币的物理物品的能力是又一场创新。NFTs在美国变得很火爆，名人创建的NFTs包罗一切，从音乐、视频到从未见过的照片。这些NFTs非常罕见，因此非常有价值。最重要的是要记住，NNFT是一件物品的数字呈现，它可以很容易地转交到世界各地的任何人，有价值，并且可以在任何时候在公开市场上出售。将NFTs融入到DeFi环境是全球金融包容性的完美结合，它通过NFT为人们提供具有实际价值的东西。HyperDAO的目标就是要为这种成功的组合提供解决方案。[2020/9/29]

根据该司法解释第二条的规定，行为人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，实施以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，在满足其他要件的基础上，就能够被认定构成非法吸收公众存款罪，从而受到刑法处罚。实践中，便存在以白酒、玉石为标的进行回购以吸收资金的案例。

在这些案例中，不法分子往往会与购买者通过合同约定在一定期限后回购所出售的商品，甚至在相关条款中使用年化利率等词汇向购买者承诺收益，同时在交易时也不实际向购买者交付商品，而是在合同中通过直接托管的方式由卖方存储。除此以外，在对外宣传上，不法分子常称该白酒是某种理财产品，投资可以获得利润。那么在这种情况下，该行为就能够被评价为一种非法吸收公众存款的行为，行为人因而需要承担相应的刑事责任。

尽管NFT并非白酒、玉石一类的实物，但是如果平台事先与用户约定在平台停止运营时会以高于原售卖价格一定比例的价格进行回购，并且在对外宣传上明示或者暗示该NFT产品属于投资产品、能够获得固定收益等，那么，考虑到用户购买NFT后只能通过该平台查看自己所持有的NFT，实际上这种商业运营模式与前述白酒回购模式差异并不大，因此同样存在构成非法集资行为的较大可能。

此时，即便最终该行为不被认定构成犯罪，但是在整个交易过程中，NFT的金融属性会得到极大的提升，其实际上仍然发挥着一种金融产品的属性，这无疑会对NFT行业造成一定不利影响。

因此，即便是在停止运营的情况下，对NFT进行回购仍然需要企业小心谨慎进行：这就要求平台运营者尽量避免产生利诱性，即回购的价格最好不要超过原价，同时在该基础上亦不能给予该NFT过于优异的赋能，否则这些赋能所能给用户带来的利益仍然可能在原价回购的基础上被视为一种利润，从而被认定为间接满足非法集资类罪名中的“利诱性”的要件，从而提高回购行为的刑事法律风险。

三、NFT回购的刑事法律风险之二：

除去非法集资类的刑事法律风险，平台停止运营后采取NFT回购政策实际上亦有构成罪的风险。

对于拟采取NFT回购政策的企业而言，罪亦是他们应当警惕的刑事风险。尽管对于用户而言，回购政策的提出能够保证用户在一定程度上维护自身的合法权益，即便是企业即将停止运营的情况下亦能通过回购NFT的方式拿回部分购买资金，同时这也能成为吸引更多用户参与购买NFT的理由。但是，在此种情况下，该回购价格的设置便成为一种难题。

如前所述，回购价格的设置最好不应超过原价，超过原价即有构成非法集资的风险，而若以原价或是以与原价差距不大的价格回购，则对于大部分打算停止运营的平台而言该部分回购款项会对其造成不小的困扰，因为这意味着除去运营成本之后，他们几乎不能从中盈利。可以预见的是，除了某些资本深厚的大厂，一旦设置过高的回购价格，或者企业过于高估自己停止运营时的资金情况，那么在停止运营实施NFT回购政策时便很难有足够的资金兑现对用户的承诺，此时，该承诺的不兑现便可能涉嫌罪。

如果平台设立时或在运营过程中便能够意识到该情况发生的可能性，仍然对用户做出回购的承诺，同时举报、投诉的用户数量较多，影响较大，那么，该平台的行为有很大可能构成罪，机关亦极有可能以罪为由进行立案侦查。

因此，即便是出于保护用户权益、吸引用户参与的目的设置回购条款，对于该回购条款的价格设置亦应小心，防止出现停止运营时无法兑现承诺的情况出现。

四、写在最后

任何行业的兴起和繁盛都需要不断地经历冲击，大浪淘沙，唯有始终坚持者方能胜出。而只有合规合法经营者，在现在的时代才有坚持的资本，因此，明确了解各行为的具体法律风险点位从而采取合法的运营方式是企业经营的重点。我们也希望NFT行业能在时代的洪流中走出属于自己的道路。

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