区块链:肖飒团队：如强制关停 二级数藏“束手就擒”？

最近遇到最多的问题就是：数字藏品开设二级市场，如果遇到政策原因被关停，导致暴雷，企业负责人和高管有哪些法律责任？P2P网贷平台的发展和消弭确属前车之鉴，数藏平台的未来监管和司法处置将走向何方，值得探讨。

因政策原因关闭“二级”，属于情势变

一般来说，“情势变更”规定的适用应当满足以下条件：1.作为合同基础的客观情况发生重大变化；2.情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前；3.情势变更的发生须不可归责于当事人；4.情势变更须是当事人在缔约时无法预见的；5.情势变更须使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。

因政策调整造成合同不能履行的情形，应当属于“情势变更”。我国《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

同时，最高院在指出，如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应该认定为属于情势变更，且对于可得利益不予补偿。

声音 | 肖飒：在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪:据新浪财经消息，中国银行法学研究会理事肖飒在清华x-lab公开课上作了《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲，分享了STO，中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险五个部分。肖飒表示，在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪。未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管，将会是建立在一个前提上的，这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。[2018/12/22]

所以，数藏平台因为政策原因关闭“二级”当属于情势变更。但因为情势变更而解除合同的，并不意味着当事人不需要承担任何责任。在实践中，对于政策的调整解除合同的，法院通常会根据情势变更条款和公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同，具体考量因素包括：政策调整对合同履行环境的实际影响、当事人对于政策调整是否具有可预见性、政策调整带来的商业风险是否可以防范和控制等，遵循填平规则予以补偿，而对于可得利益不予补偿。故对于数藏平台用户而言，用户在二级市场高价买入后意图获得更高的利益部分，并不在补偿的范围之内，且由于用户已经取得了相应的数字藏品，很难认定存在财产损失。

声音 | 肖飒：虚拟币交易所有反的义务:据新浪财经消息，律师肖飒刊文指出，区块链团队的“技术猿们还是会关注‘尖叫的产品’，风险意识明显较弱，至于反等问题甚至没有深入思考过。而这是一条‘一票否决’的关键票，绝不能丢！”“我们建议具备能力的优质团队，考虑配备专业的反师（总部在纽约的国际认证资格）”，至于反的义务，“当然，虚拟币交易所，概莫能外。”[2018/9/19]

国家政策往往具有延续性与持续性，并非一概不可预知。为在合同纠纷的解决过程中获得有利的地位，数藏平台在关闭“二级”之前应积极收集相关证据，以证明合同签订时自己对政策走向的了解程度。另外，当事人在合同中约定了未来可能发生的情势的风险负担，或者通过合同解释的方式对合同的风险负担作出划分的，法院一般会优先适用合同约定或合同解释，而非适用情势变更条款进行调整。

开二级，会被“一刀切”吗？

讲真，开二级与炒作之间的关系，到底是不是因果关系很难论证，但有一点可以确认：两者之间存在较强的关联性。也就是说，没有二级就很难进行大规模、高“市盈率”的炒作。

声音 | 中国银行法学研究会理事肖飒表示：此次OKex事件的立案及索赔均存在一定困难:据财新报道，对于此次OKex事件，中国银行法学研究会理事肖飒表示：目前还不确定该虚拟币交易所创始人是以嫌疑人还是证人身份被带去机关协助调查，不过本次事件中，后者可能性也是存在的。一般在涉及虚拟货币案件中，可能涉嫌罪名是刑法第266条罪，但是由于除比特币外的虚拟货币在我国法律中仅被认可为“数据”而非“商品”，立案及索赔均存在一定困难。如果按照罪报案，刑侦负责处理；实践中，也有可能涉嫌非法经营罪，因为ICO是非法公开融资行为，为ICO提供帮助也是违法甚至犯罪的行为。在此事件中，无论该虚拟币交易所的主体注册在哪个国家，只要针对中国投资者提供服务，中国司法机关就拥有管辖权。[2018/9/11]

从精细化治理的角度，最好的办法是对于每家平台的实际情况进行摸排，然后对症下药，由各家监管机关进行分段分类治理。但是，从效率优先的角度考虑，一刀切是快速高效“斩断”法律风险的优选。那么，到底是否要采取一刀切取决于哪些因素呢？飒姐认为：

是否一刀切，取决于哪些因素？

声音 | 肖飒：币价大跌大涨与ICO监管规则尚不健全有关:据21世纪经济报道消息，中国银行法学研究会理事肖飒表示：好的项目需要融资，需要上交易所，获得更多人的支持；欺诈项目的项目方更是要上交易所，通过币价起伏收割韭菜。有交易便有需求关系，便有币价起伏，这是ICO项目发行方几乎躲不开的一件事，与ICO本身的运作机理有关，币价大跌大涨则与ICO项目监管规则尚不健全有关。[2018/9/8]

数字藏品的社会价值，到底有多大；

多头管理，各个监管部门之间的内部协调成本；

炒作人在消费者中所占比例多寡；

媒体对于数藏行业危机事件的报道；

黑天鹅事件，例如偶发“自伤自杀”案件；

其他政策形势的发展和变化。

要想解决数藏行业的问题，其实还是要解决一个老问题：NFT的真实使用价值是什么？透过元宇宙城市的建设，NFT作为基础设施，会散布在各家厂商的元宇宙“棱镜”之中，与游戏产业结合，与虚拟人行业结合，与直播带货结合，与在线教育结合，与实体经济的销售激励结合，只有当消费者购买NFT不是为了赚取超额利润---高溢价，NFT行业自身才能有比较扎实的生存空间。倘若持续存在“劣币驱逐良币”，用人性贪婪当做交易的底层逻辑，那么，针对NFT数藏行业的雷霆也就箭在弦上了。

声音 | 肖飒：证券型通证在我国可能涉嫌非法经营罪:中国银行法学研究会理事肖飒近日表示，证券型通证在不同的法律环境下，折射的意义不同。在美国法律下，证券型通证是证券的一种。在我国法律下，如果代币有证券性质，结合2017年9月的ICO禁令，在我国可能会被认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。但是由于我国《证券法》对于证券、债券的定义过于狭窄，不能直接简单套用，而是使用刑法第225条的非法经营罪作为兜底条款。

此外，实用型通证被各国普遍接受。我国在2013年认定比特币为特定虚拟商品，实用型通证具有类似的法律性质。[2018/7/28]

“二级”寄售平台老板和高管，需要注意

哪些合规要点？

如前所述，开二级和炒作之间的关系尚未捋清，但也不能说开二级必然导致炒作，亦或炒作必定引起开二级。但是，值得注意的是，在企业实际运营过程中，开二级往往难以避免地引发部分民众进行炒作，而一旦炒作行为过多便会引起监管部门的注意，从而对“二级”寄售平台以及其老板、高管带来不必要的风险。因此，在这种情况下，即便对“二级”的最终处理不会是“一刀切”，对于已经开展或打算开展“二级”市场的平台而言，仍然要严格把握自身的合规建设，做好合规，才能应对未来可能的各种监管政策。

具体而言，对于“二级”寄售平台的老板和高管而言，主要有以下合规要点：

切勿用户

无论是刑法第266条规定的罪，亦或是刑法第192条规定的集资罪，都是“二级”寄售市场可能构成的罪名。而构成两罪的关键之一，便在于行为人实施了行为，换言之，即采取了虚构事实、隐瞒真相的方法。而一旦平台的老板或是高管在运营平台是采取了上述方法，那么就很可能陷入的刑事风险。这就要求平台在出台相关用户协议、相关用户须知或隐私政策等文件时，对向用户做出的承诺进行严格审查，确保能够在合法范围内实现这些承诺，如保证作品已上链、保证应当赋予用户的权益切实给予用户、保证作品的授权链路完整等。因此，切勿用户，切勿轻易许诺是老板或高管运营时必须谨记的关键。

切勿许诺收益

利诱性，是构成非法集资类犯罪的必备构成要件之一。由于数藏平台的特点，公开性和社会性往往容易满足，因而非法性及利诱性便是必须守住的底线，其中利诱性的表现最典型的便是保本付息或许诺收益。无论该收益的许诺方式是直接还是间接，明示或是暗示，只要能够从客观行为中推定平台的运营者对购买者许诺了一定收益，就能够满足利诱性的要求。因此，切勿许诺收益，亦是老板和高管运营平台的关键。

切勿通过炒二级市场来提高一级市场售价

在实践中，有不少平台有自卖自买的行为，甚至有部分平台存在自行下场炒作或者雇佣外部第三方团队，对自家发行在二级市场上的数字藏品进行价格炒作和对敲交易，从而人为抬高一级市场数字藏品的发售价格。此时，平台的该种行为属于误导了消费者的判断，消费者在购买一级市场的数字藏品时存在被欺诈消费的情形。

根据《中华人民共和国消费者权益保障法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》的有关规定，明确禁止经营者：以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他性价格表示销售商品的情形；采取雇佣他人等方式进行性的销售诱导的；以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。并且，经营者实施欺诈行为，一般都会造成消费者合法权益的损害。这种损害并不意味着要求有实际的损失或者损害发生，只要经营者的行为按其性质足以误导消费者，就可以被认定为欺诈。

在平台被判定构成消费者欺诈，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》和《消费者权益保护法》第五十五条的规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。另外，如果欺诈金额巨大或者有其他特别严重的情节，还有可能构成罪。

做好IP授权审查

刑法第213条至220条规定了侵犯知识产权类犯罪，其中与“二级”寄售平台关系最为紧密的是第217条的侵犯著作权罪，只要未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品，同时具备营利的目的并且达到了法律规定的违法所得数额较大或者有其他严重情节的标准，就能够构成侵犯著作权罪。尽管“二级”寄售平台对于用户自主上传的作品以及与IP方合作发售的作品究竟负有何种程度的审查义务仍然有待理论和实践的进一步探索，但是为了尽可能地避免风险，我们仍然希望各大平台的老板和高管做好IP授权审查工作，降低可能的风险。

做好反工作

一旦开展“二级”寄售市场，一个极可能出现的情况便是不法分子利用平台的二级市场进行掩饰、隐瞒其犯罪所得或收益的行为，在该种情况下，平台就可能构成刑法第191条的罪、第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，个别情况下也可能构成刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。因此，做好反工作，特别是筛选并调查或向有关监管部门报告其中的可疑交易便是重中之重。

写在最后

中国的NFT数字藏品行业已经进入大浪淘沙、生死存亡的关键时期，不仅要面对激烈的市场竞争，还需在日常经营中注意防范各类法律风险。在IP审查方面要更加严格，防止发生侵权事件。在经营方面要更加慎重，一方面要注意防范行政违法风险，另一方面刑事风险更要提起重视。数藏平台的当务之急是要学会在创新的道路上拥抱合规，在合规范围内持续创新。只有如此，才能在大浪和泥沙褪去后，被市场所认可。

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