以太坊:涉嫌ICO罪 项目方该如何处理

ICO即InitialCoinOffering，在94公告中将其定义为“首次代币发行”，本文题目中提及的项目方ICO可以做扩大理解，包括代币发行、代币融资等行为，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等项目方的变相ICO行为，更包括所谓的IEO、IMO、IFO等花样变种。

ICO涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱经济金融秩序，如果其行为符合犯罪构成，理应受到我国刑法规制，特别是最高法发布新修改的非法集资刑事司法解释，首次将“虚拟币交易”行为写入其中，足见司法机关对于虚拟数字货币领域乱象的高度重视。结合ICO行为本身，有可能构成罪、非法经营罪、组织领导罪，以及最新司法解释规制的非法吸收公众存款罪、集资罪等，该系列文章是刘扬律师结合自身办案经验，包括ICO的不同情形及有可能涉嫌的罪名，对如何有效辩护进行简要分析。

一个传统的ICO场景，包括发布白皮书、路演、募集以太坊、发行XX币、基石轮、天使轮、种子轮……、锁仓、投票、上交易所、做市商、定期解锁、项目维护和发展等等，每个过程都比较复杂，在此仅对小白读者进行简单科普，对相关流程有一个初步的概念。

搞ICO的有两种人，一种人是做事的人，比如v神，比如cz，都是靠ICO获取的项目第一桶金。还有一种是子，募集来了以太坊要么发个币啥事也不做，要么干脆币也不发直接来个卷包烩，这样的人如果被抓，抱歉我也没办法有效的辩护，因为刑事辩护，一定要建立在理据之上，如果是这种赤裸裸的，我也只能告诉他认罪认罚，争取从宽处理，早日重新做人。

韩国检方正对涉嫌对Bithumb行贿50亿韩元上币的CELEbe公司进行扣押搜查:5月26日消息，韩国检方最近对短视频创作平台CELEBe运营商、FANC代币发行方CELEbe Korea进行了扣押搜查，因该公司FANC代币在Bithumb的上线与Bithumb Holdings首席执行官Lee Sang-jun涉嫌受贿50亿韩元（约合3770万美元）有关。

在韩国加密交易所中，只有Bithumb上线了FANC代币（上线时间为2023年3月），而FANC代币的价格趋势显示该代币涉嫌市场操纵。据悉，检方是在掌握证据的前提下进行了此次搜查。[2023/5/26 9:43:52]

因此，我承办案件的当事人都是第一种人，做事的人。做事，但不一定事成。毕竟神就那么几个，绝大多数项目最终还是归零了，如果投资人维权，侦查机关大多数时候会以罪立案侦查。此时如何进行有效辩护，让当事人免受不应当承受的刑事强制措施和责任，需要把行业、技术、法律结合在一起，和司法机关充分说理论证。

一、辩护误区

怕有的读者中途溜走，我把重要的说在前面。

误区一：

涉嫌加密货币和的Roger Karlsson认罪:3月5日消息，美国司法部宣布瑞典国民Roger Nils-Jonas Karlsson对证券欺诈，电汇欺诈和指控表示认罪。他因电汇欺诈和证券欺诈指控而面临最高20年的监禁，而对指控则面临20年的最高刑期。（financefeeds）[2021/3/5 18:18:05]

千万、千万、千万不要在刑事拘留期间咬死了说“项目方是开曼/新加坡/硅谷的，以太坊是他们募的，币是他们发的”“我们国内团队只是受委托提供技术服务”“我们是第三方公司，和项目方没有关系，我们只拿固定报酬”，这些说法，放在2017年左右，兴许还可以，那时候币圈还是个小众的圈子，没人了解，怎么说怎么是，疑罪从无，往往有些效果，但现在这套说辞都被用烂了，链上记录，钱包地址，设备指纹、法币变现，哪个环节不能锁定你？如果说了太多谎话，会导致对你有利的真话说不出口，有理的事也变成了没理。因此辩护律师在初期会见时，要将这个道理和当事人讲明白。

误区二：

有的当事人和律师对于虚拟数字货币最新司法形势不够了解，还仅仅停留在“不是法定货币，不具有法偿性强制性，不能作价”的认识上，以此作为最主要的辩护方向和辩点。我可以很负责任的说，意义并不大。现在的司法环境是，除了监管文件否定虚拟数字货币的价值，在司法一线实务和具体办案人员心中，都知道虚拟数字货币就是真金白银，你说没有价值，不能作价，那不是搞笑呢嘛？记住，定罪不一定要作价，投资人法币入金的数额，犯罪嫌疑人变现数额等，都可以直接作为定罪依据，绝大多数案件不需要作价环节，并且，我国多地价格鉴定机构已经突破了虚拟数字货币不能作价这一潜规则，目前出具价格鉴定报告已经是习以为常了，当然报告的证明力需经过庭审充分质证，那是后话。总结来说，这个理由可以去提，但不能作为主要辩点。

美FBI调查一起涉嫌加密货币投资的旁氏局，涉案金额达2800万美元:美国联邦调查局（FBI）正在调查一起庞氏局，三名嫌疑人通过承诺加密货币和其他投资回报从投资者那里窃取了2800万美元。根据2020年12月18日发布的一份文件，这些犯罪嫌疑人经营着一家名为Smart Partners LLC的投资公司，其前身为“1st Million”。据称，这三个人分别是Dennis Jali、John Frimpong以及Arley Johnson，他们假扮成牧师，在酒店和教堂活动期间寻求投资，承诺将通过投资加密货币市场和外汇来帮助教会和其成员实现财务自由。然而，FBI表示，该组织实际上是用所获资金来偿还早期投资者，并称这种行为“与庞氏局相一致”，并正在寻求受害者的帮助。FBI和美国SEC分别于今年7月和8月对涉嫌作案者提出了指控。（Crypto Briefing）[2021/1/2 16:15:27]

二、有效辩点

任何罪，辩护的要点其实都是一致的，即：

1.项目方不具有非法占有的目的

实务中如何理解非法占有？项目方把募集来的以太坊变卖了，跑车游艇德扑了，这肯定叫非法占有，如果消耗的以太坊全部用于项目经营了，剩下的以太坊都在钱包趴着呢，这种情况我们辩方就可以提出“不具有非法占有的故意”的辩护意见，当然，仅花费少量以太坊用于个人消费，我个人认为并不影响辩护效果，因此，辩护人第一件事就需要弄清楚募集来的以太坊究竟怎么用了，比如公司日常经营开销、员工工资、上交易所、投票等等，这些可以通过将链上数据、交易所记录和银行流水综合交叉对比，得出明确且具有说服力的结论。实践中这一步并不容易，因为犯罪嫌疑人被采取强制措施后，家人朋友通常都不掌握钱包地址，因此需要通过多方途径找到项目方，再依据打款记录按图索骥，属实是个技术活。

动态 | 美国证券交易委员会指控成人娱乐平台Fantasy Market涉嫌ICO欺诈:据Coindesk消息，美国证券交易委员会（SEC）指控在线成人娱乐平台Fantasy Market首席执行官、27岁的Jonathan Lucas在2017年涉嫌操纵一项欺诈性的首次代币公开发行(ICO)计划。起诉文件表明，除了Lucas，该公司的所有团队成员都是虚构的，文件列出了该公司在宣传ICO时做出的许多虚假陈述。[2019/9/24]

除此之外，很多案件，辩护律师还要多做一步，证明犯罪嫌疑人现有资产来源的合法性。币圈项目方很多都是富二代，或是成功人士二次创业，本身就有一定积蓄，在侦查初期，办案机关往往对别墅、豪车来源合法性存疑，辩护律师要对相关资产的购买情况、钱款来源、银行流水、合同文件等进行梳理，用来证明购买资产的钱与项目募集来的以太坊没有任何关系。

项目募集来的钱都花在项目上，自身的资产与项目募集的钱没关系，通过这两点，辩护意见就能给办案人员以非常直观的感受：“这个项目不是纯”，为接下来精细化辩护奠定基础。

ICO既然是以项目名义募币，辩护律师应当认真分析项目进展和落地情况，以及项目方为了落地应用付出的实际努力。ICO不仅仅是募个币、发个币这么简单，既然能够募集到资金，项目一定是有噱头的，比如聘用了哪些专业人员开发项目，和哪个科技公司签订合作协议，登录了哪些头部金融平台等等，都要说清楚。

动态 | 8名涉嫌利用“区块链”“虚拟货币”等新概念团伙被逮捕:一个犯罪团伙连续实施，利用“区块链”“虚拟货币”等新概念，谎称发行“BNM”“TVB”等虚拟货币，大肆非法敛财，短短数月内，初步核实涉案金额达60余万元。8名犯罪嫌疑人已被江苏省苏州市相城区检察院批准逮捕。[2019/1/14]

2.项目方没有虚构事实、隐瞒真相

正常来讲，项目方如果因为罪被采取强制措施，肯定会有一定虚构事实、隐瞒真相的行为，毕竟侦查机关采取强制措施是非常谨慎的，而币圈的人又出了名的爱吹，夸大项目虚假宣传都属于常态，这里就需要辩护律师对项目方的具体行为、言论进行分析。比如夸大项目背景、机构背书、名人站台等，我个人认为并不属于刑法意义上的虚构事实。针对ICO行为模式涉嫌，其实质意义上的虚构事实，在于这个项目是否存在？是否准备发币？有没有积极推动上交易所？是否按照约定时间分批解锁？律师也应当仅仅围绕这些核心问题开展有效辩护工作。针对ICO案件，办案机关往往认为夸大回报是实施的具体行为之一，我个人认为夸大回报本身属于“利诱性”的问题，并不涉及行为本质，如果在非法吸收公众存款案件中，“利用性”是重点评价的内容，但在案件中，应当将审慎考虑币圈案件被害人的特殊性，结合被害人的认知综合分析夸大回报能否给被害人造成错误认识。

3.被害人没有基于错误认识处分财产

参与ICO项目，实质上就是进行一级投资，而能够直接参加一级投资的人，往往都是圈内的“老韭菜”，普通的小白玩家基本没有参加ICO的机会，当然，“代投”是另一个层次的问题，在以后的文章中会专门谈论“代投”的问题。而币圈的“老韭菜”，其对于圈内的项目具有较为深刻的认知，其内心深处根本不可能相信项目方所谓的雄厚背景、名人站台、机构加持、百倍预期等等，这是圈内的惯常套路，因此在币圈ICO涉及案件中，被害人有别于传统案件的被害人，其对于犯罪嫌疑人虚构事实、隐瞒真相的行为产生错误认识，只可能是“以为项目方要发币但项目方压根没打算发币”“以为项目方的币要上交易所但项目方压根没有为上交易所而努力”这类情况，而所谓的项目怎么怎么好、能赚多少钱、区块链革命这些“伪指标”，是没有人相信的。圈内参加ICO的人普遍心态都是“百倍预期、归零心态”，都是在参与一场“跑得快”的游戏，因此如果简单的认为项目方夸大行为会让被害人造成错误认识，显然是不符合实际的。

4.被害人错误认识、所受损失与犯罪嫌疑人虚构事实、隐瞒真相没有因果关系

ICO项目投资人遭受损失，要区别来看，在牛市时，往往是贪图更高利润没有及时出逃，在熊市时，因为市场币价整体下跌导致亏损，因此要区分具体案件情况，将此辩护要点说细说透，并提供相关证据予以证明。比如，我代理的一起ICO案件，在和办案人员沟通时，就会带着交易软件和相关k线图，哪天发的币，解锁了多少，上交易所的价格是多少，让办案人员更加直观的了解情况，有的币已经被交易所下架了，但仍然可以通过《非小号》等软件查到k线图。比如某币，虽然只上了几个小交易所，但币价在一段时间内维持在ICO价格5倍左右，也就是说有被害人本有机会获得5倍利润，但被害人认为这个币还能让头部交易所，而一旦成功，基本百倍打底，因此选择不卖，在这种情况下，被害人的损失是由于过度贪婪导致，此时如果有证据证明项目方曾经为上头部交易所付出过一定努力，因为种种原因未能成功，并非项目方内心不期待这种结果的发生。

三、融入传统辩护观点

特别是在申请取保候审和不予批准逮捕时，通常我们会细致阐述犯罪嫌疑人符合取保候审条件，包括系非暴力犯罪，对其取保候审不致发生社会危害性，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，取保候审并不会导致关键证据灭失，等等，在此过程中，要把ICO案件特性、区块链技术特性和计算机网络犯罪特性有机融入，比如，涉案有关笔记本电脑、手机、硬盘等工具，以及放在云端的数据库、代码等都已经被机关扣押和保存，基于链上记录的不能篡改、可追溯等特性，交易所冲提记录、kyc信息随时可查，客观证据不可能灭失，犯罪嫌疑人也不可能毁灭、伪造证据，在口供和证据一致的情况下随意更改口供或串供、伪造证据等行为会使犯罪嫌疑人处于更加不利的处境，使办案机关确信对犯罪嫌疑人采取取保候审不会影响案件侦查。

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