BCH:继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知，目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品，但对于虚拟货币由谁监管，监管规则是什么，尚无明确的法律依据，学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议，因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题，仅与读者交流。

作者：北京盈科律师事务所?刘磊律师

虚拟货币监管动态

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策，经过梳理近期发布的行政监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。

马斯克：如果Twitter提供真实账户的证明，那么交易应该会继续进行:金色财经报道，埃隆·马斯克在Twitter回复网友时表示，如果Twitter提供他们对100个账户进行取样的方法，以及它如何确认这些账户是真实的，那么收购Twitter的这笔交易应该按照原来的条款进行。

他还表示：“然而，如果事实证明他们向美国证券交易委员会（SEC）提交的文件存在重大虚假，那么就不应该这样做。”[2022/8/7 12:07:22]

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施》，明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据，但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定，毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

马斯克：继续“尽可能”支持狗狗币:金色财经消息，马斯克在推特表示，他将继续“尽可能支持Doge”，以回应Boring Company现在接受Dogecoin作为乘车付款的消息。[2022/7/7 1:57:51]

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》，根据国家能源局的要求，召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》，要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

Bitcoin ABC：分叉后将继续维护BCH节点:BCH核心开发团队Bitcoin ABC官方公告称，在11月15日BCH分叉后将支持BCHA和BCHN两条链，BCH 核心开发团队Bitcoin ABC将在BCH分叉后继续维护BCH节点。此外，Bitcoin ABC推出兼容BCHN版本的客户端，意味着不管分叉后谁继承了BCH的冠名权Bitcoin ABC都将继续留在BCH社区，继续做出自己的贡献。但从目前全球各主流交易所和钱包的表态来看，大多数生态项目选择支持BCHN，BCHN获得了一定声势上的优势，大概率会取得BCH的冠名权。值得一提的是，这次BCH潜在的分叉和之前截然不同，加密社区对于分叉的关注度和参与度极低，更加趋于理性。

对于矿工和交易所而言，分叉后将有三种选择：1、运行Bitcoin ABC 0.22.6 (BCHA网络）， 或任何此前的0.22.x版本，来追随BCHA链。这条链将免受覆盖（wipeout）和区块重组的风险。2、运行Bitcoin ABC 0.22.6 (BCHN网络）来追随BCHN链。这条链无法避免覆盖（wipeout）和区块重组的风险。3、同时运行两条链。[2020/11/9 12:07:03]

2021.06.11

温彬：通胀中枢将继续回落 降准、降息仍有必要:中国民生银行首席研究员温彬表示，综合来看，3月CPI涨幅明显回落，通胀拐点得到确认。随着复工复产更加全面，生产物流逐渐恢复，有助于保障供给，供需将更加平衡，物价水平将继续保持稳定。下阶段，通胀中枢将继续回落，为货币政策打开更大空间，降准、降息仍有必要，鉴于银行负债成本较高，调降存款基准利率对降低实体经济融资成本十分必要，当前是一个比较合适的时间窗口。（中证报）[2020/4/10]

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》，要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》，要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

分析 | 金色盘面：ETH/USD继续承压于300美元:金色盘面综合分析: ETH/USD继续承压于300美元阻力，目前资金流入和流出处于一个相对均衡的状态，上涨动能不足。[2018/8/17]

至此，内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知，通过检索，相关监管机构官方网站并未刊载！但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影，各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢？

是否构成“非法经营罪”？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，......：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者以为，“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制，理由如下：

第一、结合《刑法》第225条第、、项的规定，该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域，不包括“一般许可”的行业领域，那么根据同类解释规则，可以纳入第项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止，所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的，即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时，该危害行为才会以相应罪名被制裁，否则即违反了“罪刑法定原则”，不符合依法治国之法治精神，而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益，不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为，就追溯制裁上游的“挖矿”行为，就好比，不能因为他人用刀sha人，你就打击生产刀的厂家吧？

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外，最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释，而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状，“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实，大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地，因此，不能因为行政监管的转变，就以非法经营罪打击“挖矿”者。

写在最后

笔者以为，刑法具有谦抑性，刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪，更重要的是发挥良好的教育引导作用，以此预防犯罪，保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”，在事实上有违刑法创设目的，但是，依据目前我国出台的强监管政策来看，打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实，继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚，尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪，例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易，必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”，但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看，“个人挖矿”并不属于行政监管的对象，待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读！

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