区块链:通证离非法公开融资有多远？

2017年9月4日，中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止代币发行融资行为，打击虚拟货币炒作。前述九四公告的定义，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融、等违法犯罪活动。北京互联网金融行业协会《关于防范以“虚拟货币”“ICO”“STO”“稳定币”及其他变种名义进行非法金融活动的风险提示》，严禁以发币揽财为目的，交易炒作升值为利诱，利用“积分币”等形式，炒作区块链概念，进行非法集资活动。

MECHANIC游戏平台即将发售身份通证:据官方消息，MECHANIC游戏平台即将发售身份通证。MET.KEY是玩家获取平台通证MET.ONE的唯一凭证。MET.KEY可一比一兑换MECHANIC平台通证MET.ONE。MET.KEY全称：METAVERSE KEY，意为“开启元宇宙的钥匙”，可用于MECHANIC平台玩家的身份信息认证。玩家在使用MET.KEY一比一兑换MET.ONE后，即可使用MET.ONE在MECHANIC虚拟世界购买NFT虚拟资产获取增值收益，MET.KEY在完成兑换后将全部销毁。[2021/7/10 0:42:13]

根据九四公告，构成ICO融资需要同时满足以下几个要件：

巨建华：通证模型加上云交易所或成今年行业机会:3月27日，在由TokenInsight主办的第二届全球数字资产量化大赛开幕式直播中，币核科技创始人巨建华表示，越来越多的流量机构通过云计算开的交易所，收入和增长来自于行业存量用户，这样的云交易所通过引入通证系统或者通证模式的设计漫游着非常大的活力。如果说去年热点是IEO的话，那今年很大程度上是云交易所的通证模型去引爆的市场。[2020/3/27]

融资主体向投资者出售项目方发行的代币，或者通过其它方式使该等代币流通，具有流动性；

融资主体公开向投资者吸收数字代币，包括比特币、以太币在内的主流数字代币，也包括非主流数字代币；

动态 | 中国政法大学成立世界通证研究中心:据中华网报道，近日，中国政法大学成立了世界通证研究中心暨全球首家“通证经济与法律国际智库”。该中心的宗旨是开展通证理论研究、拓宽通证实践领域、探索通证应用场景、创建以维护全球共同利益为导向的网络空间命运共同体。[2018/12/24]

以融资为目的；

前述行为未经批准。

显而易见，九四公告并未区分联盟链和公有链。那么问题来了，在联盟链上发行消费积分有可能构成ICO融资吗？

第一，实践中常见的发行方向消费者赠送消费积分，该等积分在包括发行方运营的平台等一定范围内可以流通。这种流通是否构成前述第一个构成要件中的流动性呢？

区块链技术开发者廖伟：没有通证的区块链将缺乏发展的动力:25日，网易房产“壹见”分享会上，区块链技术开发者廖伟分享表示，区块链通证有三个主要要素，数字权益证明，数字加密，自由流通。依托于区块链本身的技术，区块链本身就有数字加密，所有转账的发起都是通过加密来保证的。提到通证经济的优势，廖伟称，火起来就是因为它的发行低门槛、流通速度快，价格自我发现，便于监管，智能合约自行执行。区块链和通证是最佳排档，没有通证的区块链将缺乏发展的动力，没有区块链的通证将缺少共识的信任。[2018/3/25]

在美国证监会于2019年4月对一从事飞机包机服务的T公司通过公开发行代币行为进行的公开回复中，确认该公司的代币发行不属于SEC纳入监管的证券发行行为，理由之一是该公司发行的代币只能够在它自己钱包软件里面转入转出，而不能转移到该公司运营的平台之外的其他钱包中。

参考这一认定思路，若联盟链积分发行方发行的积分只在该发行方运营平台的钱包中，无法转移至其它钱包，无法提现，只在发行方的系统内流转，那么流通性则较弱，在实践中被监管机关认定为流通的可能性较小。

第二，若积分发行方向投资者吸收数字代币，显然构成前述第二个构成要件，不论其吸收的是名义上的其它种类的积分或比特币等各类数字货币。

第三，融资目的是主观要件，除了发行方在白皮书、推广活动中公开宣传外，在实践中如何证明呢？一般而言，ICO都是项目方通过吸收比特币、以太币等主流数字代币以换取法币，用以开发项目或服务，也就是说，融“资”时一般项目或服务尚不存在，或还在初期孵化状态，或规模相对较小，融资是为了使项目落地或扩大规模。

那么在发行联盟链积分的场景下，是否可以反推，如果发行方已提供商品销售或服务，发行的积分在积累到一定数量时，即可随时兑换成发行方提供的商品或服务，能够证明其不具有融资目的呢？

在前述美国SEC认定T公司发行的代币性质的公开邮件中，SEC也采用了这一逻辑。SEC认为该等代币不属于证券型代币的另一个理由是，客户获得的代币是立刻可以兑换成相应服务。换句话说，是已有成型的产品或服务，而不是通过发行代币用以募资开发项目。

第四，关于未经批准这一要件，值得老友们注意的是，经过省级金融监管机关的批准，是否能够完全隔离刑事风险？

在不法层面，能否阻却刑事违法性？九四公告并未明确批准主体，发行联盟链积分应当由哪一级监管机构批准？省级监管机构是否有权限批准？根据四川、河北、北京、内蒙古、广西、上海、天津七个省级地方金融监督管理条例，该等地方监管机构有权许可设立地方交易场所等地方性金融组织。如果某省未以立法的形式，而是监管机构行政许可，甚至红头文件，许可或鼓励企业发行联盟链积分、没有进一步明确具体商业模式的红线，其批准是否能够完全阻却行政违法、犯罪？飒姐团队认为，需要根据个案进行具体分析其行为，而不能认为经过地方监管机构许可就高枕无忧。实践中，一些持牌机构被判处行政处罚甚至构成犯罪的案例，并不鲜见。

在责任层面，已获得地方金融监管机关的许可，且未超越经许可的经营范围从事相关业务活动，是否构成因对权力机关的信赖而构成违法性认识错误，此问题值得监管部门和从业者老友持续关注。

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