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区块链:肖飒:发案率最高 加密资产之组织领导罪

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时间:1900/1/1 0:00:00

飒姐团队收集的涉币刑案公开判决书2000+,其中,组织领导活动罪409个,占比最高。该罪名频繁在币圈出现,是办案民警十分关注的罪名,今天我们一起聊一聊刑法第224条之一组织领导活动罪。与大家一起研习,厘清行为边界,减少案件发生,节约司法资源。

并非所有的活动都是犯罪

根据两高、部2013年11月《关于办理组织领导活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,以销售商品为目的,以销售业绩为计酬方式的“团队计酬”,即便是形式上符合三级30人的要件,但也不能按照犯罪处理。但是,对于表面卖商品,实质上“以发展人员数量作为计酬或者返利依据”的活动,应当以刑法第224条之一定罪处罚。

肖飒:币圈投资人要减少侥幸心理,充分了解投资项目与运作机理:中国银行法学研究会理事肖飒则从法律的角度指出,当前,不同类型的资金盘模式和套路形式多样,需抛开表象看实质法律关系。在她看来,不同的资金盘模式,投资人与操盘方处于不同的法律关系之中,进而会面临不同的法律风险,包括但不限于一般财产损失、遭遇以及组织活动等。因此,建议币圈投资人减少侥幸心理,充分了解投资项目与项目运作机理,了解法律常识,及时寻求专业人士帮助等。(北京商报)[2020/6/9]

也就是说,罪与非罪的“质变”差别,不在于表面上的团队计酬方式,而是在于是否不以销售商品为目的,而是通过“拉人头”取“入门费”。

声音 | 肖飒:盗取、取ICO代币是否构成犯罪与币价挂钩:12月20日消息,律师肖飒在其公众号上发表题为“盗取非知名‘虚拟币’,也构成犯罪吗?”的文章,最后得出结论:盗取、取ICO代币,是否构成犯罪,其实直接与币价挂钩,“山寨币”“垃圾币”没有刑法保护的必要,因此,盗取、取这些代币,不应该构成犯罪。如果该虚拟币虽然出身违法行为,但是具有相当的市场价值,则盗取、取行为可能会构成犯罪。[2018/12/20]

在币圈类似案件中,遇到了比较棘手的问题,首先要解决,销售的某个token到底是不是虚拟商品,有无财产属性,还是仅为犯罪道具;其次,币圈案件行为方式多表现为“挖矿”,奖励方式不一定是直接返币,而可能是加速挖矿成功的进度,这会不会影响案件定性,值得探讨。

声音 | 肖飒:区块链技术对固定证据‘真实性’有重要作用 但不能单纯依赖:据凤凰网报道,中国银行法学研究会理事肖飒表示,我国司法领域对于‘证据’的态度开放,区块链作为一种‘分布式存储技术’具有不可逆、不可篡改等特性,对于固定证据的‘真实性’可以起到重要作用。但是,虽然区块链技术本身对固定证据有优势,但真实世界里发生的事件,不能单纯依赖区块链技术,例如航空保险理赔纠纷,是否发生空难本身很难被区块链完整记录下来,很多时候是‘人为’地记录在链上触发‘共识机制’,因此,在证明某一行为是否真实发生时,还是需要传统的书证、电子数据、物证等。[2018/9/10]

2013年对于BTC的法律定性已然清晰,即比特币属于特殊的虚拟商品,也就是说如果以团队计酬方式进行比特币挖矿,在中国法项下,很难定性为组织领导活动罪;但是其他币种,尚未到交易所的非主流币没有公允价格,适用人群窄,很有可能会被定性为犯罪工具,从而将组织者和领导者引入犯罪圈之内;对于ETH,飒姐个人倾向于将其与BTC归入同一类;但对于狗狗币之流,有可能会被认为类似非主流币而归入犯罪工具。

声音 | 肖飒:海外监管机构将逐步回归严格管理的轨道:中国银行法学研究会理事、律师肖飒今日发文称,随着海外监管机构与交易所、项目方打交道越来越多,寻求金融消费者与金融创新的平衡,监管机构态度起了变化,目测未来将逐步回归严格管理的轨道。外部监管趋严,有些华人伪“出口”的ICO项目势必回流。一定要小心“组织领导罪”的风险,不要直接或间接授意一些组织或社区参与币的销售活动。[2018/9/5]

难点在于,返利方式并非直接给币,而是给予一种加速的权利,如果这种加速很难折算成财产,则构成刑法第224条之一有法律障碍。学理上,我们可以类比贪污贿赂案件中“三陪女服务”也是财产性利益,但司法实践里,还是要严守罪刑法定原则,禁止类推解释,将加速权排除在组织领导活动罪的“计酬”和“返利”之外。

取财物

根据司法解释,活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩盖计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第224条之一规定的行为,从参与活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为“取财物”。

首先要注意的点是:参加人员是否自我感觉被或没被,不影响认定“取财物”。

其次,取财物并非虚置,而是要从金字塔结构来看,要想维持组织生存,就要找到下一个击鼓传花的冤大头。按照复利计算,很快全世界的人都不够组织发展下线,因此,通过发展下线拉人头的方式,维持组织生存是必然失败的。组织者和领导者对此心知肚明,还继续许诺给予回报,拿走他人入门费,这就是取财物。

然而,币圈案件略有不同,倘若组织者不给参与者承诺回报,而参与者也明知没有确定回报,而只是为了拿到token去交易所博一博收益,参与者赚钱赔钱都是来自于交易所的交易获利,那么事情可能会发生变化。根据飒姐了解,项目方与交易所签署抽屉协议找量化团队“托市”已是公开的秘密,倘若组织者领导者与交易所操纵币价,则还是“取财物”;倘若查明,组织者并未与交易所勾结,虚拟币由于自身的“通缩”或者稀缺性被炒作翻倍,则不能将板子打在组织者身上,起码不能按照组织领导罪定罪处罚。

关于竞合问题

有法币的加密资产涉刑案件,经常出现组织领导活动罪与集资罪“想象竞合”的问题,也就是说:一个行为触犯了两个罪名。根据刑法的基本处理原则,想象竞合从一重罪处罚。

翻看法条,我们会明显看出,刑法第192条集资罪更重,也就是说倘若币圈案件涉及法币,应该大量被定性为集资罪,而不是409个案例被最终判决为组织领导罪。

个人认为,理由有三:一是对于加密资产、数字代币的法律性质,把握不准,不知道是否需要按照财产法益进行保护;二是有一种司法观点从知识产权犯罪延伸出来,即他人占有不足以完全让所有者的权利灭失,但显然私钥为王的加密界,这种传统知产犯罪的理论不能适用;三是司法鉴定机构对于加密资产的定价十分困难,飒姐承办和接触的案件中,有按照行为时三家主流交易所均价给加密资产定价的先例,但是更多司法鉴定机构担心币价不稳,影响其公信力,因而拒绝做鉴定,导致没有犯罪数额,只能排除集资罪,用组织领导活动罪定罪处罚。

市面上也有传闻是关于组织领导活动罪,罚没相应加密资产升值等,讲真,接管一堆不知道啥时候暴涨暴跌的“雷”,并非美差,更何况还出了四川链某事件,各地办案机关还是十分谨慎的。

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