区块链:法律分析 | ?利用区块链技术开设罪分析

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最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。

本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。

一．利用区块链技术开设罪概述

概念及相关法律规定

开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，

动态 | 新南威尔士州一法院允许把加密货币帐户作为法律费用的抵押:新南威尔士州的一家法院已允许使用加密货币兑换帐户作为法律费用的抵押。该法院日前在听取了诽谤诉讼后，要求原告将2万美元存入法院控制的银行帐户。如果原告败诉或撤诉，这笔款项将弥补被告的部分法律费用。被告律师说，原告提供的是的加密货币帐户，属于高度不稳定的资产。法官Judith Gibson表示，可以接受加密货币的波动性。（Canberratimes）[2020/2/27]

“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。

声音 | Compound总法律顾问：不认为Ripple可在12个月内IPO:针对“Ripple或在12个月内IPO”一事，Compound总法律顾问Jake Chervinsky发推表示怀疑。Chervinsky称：“我认为Ripple首席执行官Brad Garlinghouse甚至没有明确在说Ripple会在12个月内上市。即使他这么做了，一个CEO在公众面前分享乐观的想法也很正常，但这些想法最终并不会如最初描述的那样奏效。”

注：Ripple首席执行官Brad Garlinghouse关于此事的原话为：“在接下来的12个月里，你会在加密货币 / 区块链领域看到一些IPO。我们不会是第一个，也不会是最后一个，但我希望我们能领先…… 对我们公司来说，这是一种自然的演变。”[2020/1/26]

常见犯罪行为分类

动态 | “数字经济与金融的法律治理”学术研讨会聚焦区块链法治及数字货币监管等:金色财经报道，“数字经济与金融的法律治理”学术研讨会日前在北京召开，聚焦区块链法治、数字货币监管、数字经济立法等热点法律问题。北京市法学会互联网金融法治研究会会长张柔桑教授提出，作为互联网金融法治研究会，要重点研究数字经济立法，数据的财产权界定，数据存储、流转、运用的私法、公法与主权问题，区块链、数字货币的法律问题。[2019/12/18]

笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：

①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算服务，以收取手续费牟利赣0203刑初361号）；

金色财经独家消息 中伦文德陈云峰谈《人民日报·三问区块链（经济热点）》：未来会有关于区块链技术标准及应用层面的法律法规出台:金色财经独家消息，中伦文德陈云峰律师针对《人民日报·三问区块链（经济热点）》的内容作出回复，陈云峰表示：“区块链技术的价值得到越来越广泛的认可。从2016年起，我国政府多次从国家战略角度鼓励区块链技术发展，并支持金融、医疗、政府监管、食品溯源等领域的应用，由于区块链本身的技术特性，比如智能合约、共识机制等，对现有法律关系会产生一定的影响，所以接下来也会有关于区块链技术标准及应用层面的法律法规出台，以使得基于区块链技术的场景受到法律规范。”[2018/2/26]

③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益。

总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。

金融法律行为研究会会长：数字货币的投资与投机意义截然不同:金融法律行为研究会朱小黄会长指出，数字货币的投资与投机在概念上很接近，但是其意义是截然不同的。其相同点在于二者都是通过流通货币购买数字货币来完成的投资行为。其不同点在于，投资更多的是长期持有，早期的比特币投资者如今持有的比特币价值已经是天价；而投机是短期持有，通过短期内的价格波动来获取收益，但是这种行为的风险性是巨大的，因为比特币的价格十分不稳定且没有涨停跌停限制。这些行为在网络市场经济中与现实经济世界中的行为并无本质区别，不必大惊小怪。[2018/2/15]

二、犯罪构成要件注意点

利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为”、“故意”、“违法所得”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。

危害行为—开设认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：

1.建立网站并接受投注的；

2.建立网站并提供给他人组织的；

3.为网站担任代理并接受投注的；

4.参与网站利润分成的。

此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。

故意—明知认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：

1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

2.为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

4.其他有证据证明行为人明知的。

以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。

违法所得—资数额认定

根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。

总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。

行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。

全球区块链合规联盟

“设立区块链行业标准，加强行业自律，共同维护良好的市场秩序和行业环境，为行业健康发展提供理论指导，推动行业健康可持续发展”。

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