虚拟币:肖飒律师：利用虚拟货币将犯罪所得转换成境外财产，是否构成犯罪？

原题《案例|一大波案正在袭来……》

上周五最高检央行联合发布惩治犯罪典型案例，选取了6个惩治犯罪的典型案例，覆盖了当前常见、多发的罪上游犯罪类型。今日飒姐法律团队选取其中一例典型案例为大家解读。

案情介绍

陈某波注册成立意某金融信息服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付。而后开设数字货币交易平台发行虚拟币，通过虚假宣传诱客户在该平台充值、交易，虚构平台交易数据，并通过限制大额提现提币、谎称黑客盗币等方式掩盖资金缺口，拖延甚至拒绝投资者提现。2018年11月3日，上海市局浦东分局对陈某波以涉嫌集资罪立案侦查，涉案金额1200余万元，陈某波潜逃境外。

声音 | 肖飒：区块链技术在民营企业融资增新支持体系建设上将发挥作用:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为《“民企意见”将如何影响法律市场？》的分析文章。文章中表示，昨天《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称：“民企意见”）正式公布。“民企意见”中提到“完善民营企业直接融资支持制度”，除了创业板、新三板之外，还提到依法合规前提下，支持“资管产品”“保险资金”通过投资“私募股权基金”等方式积极参与民营企业纾困，意见已经提出方向，具体如何操作，确实需要投融资律师的聪明才智，打通合规渠道，让民营企业放开手脚。同时，肖飒认为当下最火的技术“区块链技术”，除了在数字法币中发挥重大作用，在民营企业融资增新支持体系的建设上，会写下浓墨重彩的一笔。[2019/12/23]

2018年10月下旬至同年11月上旬，陈某波将非法集资款的300万人民币转账至陈某枝，为掩饰、隐瞒犯罪所得，二人离婚。被告人陈某枝明知陈某波因涉嫌集资犯罪而被机关调查出逃至香港，仍先后通过其个人账户将陈某波涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给陈某波；将陈某波用赃款购置的车辆以90余万元低价出售，购买比特币转给陈某波。

中国银行法学研究会理事肖飒：ICO代币权益无法获得保护:近日，中国银行法学研究会理事肖飒接受《证券日报》记者采访时提示风险称，从中国法律项下对于ICO这种非法融资方式而来的代币，是否是属于“财产性利益”有待探讨。她表示，根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》，我国对于ICO认定为非法公开融资行为，对于ICO而来的代币，作为一种类金融产品，不一定会参照比特币虚拟商品的定性，而是认为代币只是一堆价值不高的数据，无需给予较高程度的法律保护。因此很多加密货币被盗不能受到抢劫罪的法律保护。[2018/6/20]

争议焦点

利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，能否作为犯罪的行为。

判决结果

沪0115刑初4419号判决书中指出，陈某枝明知是金融犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒犯罪其来源和性质，提供资金账户，将财产分别转换成人民币和虚拟货币，通过转账协助资金转移汇往境外，其行为构成罪。判处如下：

大成律所肖飒公众号发文谈中国法律管辖对ICO的管辖问题:今日，北京大成律师事务所律师肖飒在其公众号发文《 ICO私募，中国法律能管吗？》，针对中国法律管辖哪些ICO行为，她指出：首先，确认行为发生地是否在中国境内。其次，行为地在海外，发行主体的国籍需要考察。再次，普遍管辖是利刃。我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务范围内具有管辖权。通常，恐怖融资、、国际常常是国际管辖的常见内容。[2018/4/10]

1.被告人有期徒刑二年，罚金人民币二十万元。

2.已经退出赃款及扣押款物依法予以没收，其余赃款应当予以继续追缴或责令退赔。

案例评析

笔者认为，罪的认定主要分为上游犯罪事实的成立以及《刑法》第191条规定的五种行为两部分。我们依次对其解读：

大成律师肖飒：重读“9.4代币公告”，不可淡忘的这些点:今日，北京大成律师事务所合伙人肖飒发文《重读“9.4代币公告”，不可淡忘的这些点》，文中指出去年9月4日《关于防范代币发行融资风险的公告》的有些细节值得回顾：1.代币发行的本质；2.代币融资交易平台地位尴尬；3.社会公众警惕风险[2018/4/3]

首先，上游犯罪。罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益，即如果洗的非犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的所得及其产生的收益，则并不成立罪。具体而言：

1.犯罪指《刑法》分则第六章第七节所规定的犯罪；

2.黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及成员为主体实施的各种犯罪；

3.走私犯罪指《刑法》分则第三章第二节全部的走私犯罪；

4.贪污贿赂犯罪则需要细分讨论，因为从文义解读，《刑法》第191条所言系“贪污贿赂犯罪”，不等同于《刑法》分则第八章的贪污贿赂罪。因此，除《刑法》分则第八章规定的罪名之外，在不违反罪刑法定原则的前提下应当对上游犯罪作扩大解释。因此，《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪也包括在其中。当然，第八章贪污贿赂罪并非所有罪名均可成为罪的上游犯罪，例如《刑法》第384条挪用公款罪需要具体案例具体分析。挪用公款的成立并不要求占为己有，并且公款不是上游犯罪的“所得”。所以只是甲挪用公款，乙知道后帮助其将公款汇往境外的，不应当认定为罪。而挪用公款后产生的收益属于上游犯罪产生的收益，可以作为罪的对象。

5.破坏金融管理秩序罪和金融犯罪，分别指《刑法》分则第三章第四节与第五节所规定的犯罪。

其次，关于的行为，《刑法》第191条规定了五种：提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券：通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案中，成立第一项提供资金账户、第四项协助将资金汇往境外不多赘述，关键问题在被告人系以转虚拟币的方式将资金转移至境外能否成为行为。

解释学永远是刑法学的本体。第二项“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”中的“财产”规定的外延较为广泛，既包括将实物转换为现金、金融票据、有价证券，又包括将此现金与彼现金、此金融票据与彼金融票据、此种有价证券与彼种有价证券的转换。陈某枝的行为相当于将实物汽车转换为人民币，再由人民币转换为虚拟货币。事实上，在转换为人民币之时，已然成立第二项“将财产转换为现金”，而本案的争议焦点便在于被告人最后的虚拟币转换行为。纵使我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但各个国家或地区对于虚拟币的监管态度有所不同，行为人完全有现实的可能性在境外的虚拟货币交易所将虚拟货币兑换成法币，因此当然属于第二项内容。数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算，而并非由虚拟货币兑换法币的数额计算。

利用虚拟货币跨境兑换，无疑将侦查取证难度加大。不仅需要查清法币与虚拟货币的转换过程，还需要收集行为人将赃款与虚拟货币相互转换或使用虚拟货币的交易记录、密钥、比特币地址等，对经侦人员了解并掌握虚拟货币犯罪的交易特点有了新的要求。

本案上游犯罪的行为人陈某波目前仍在逃未归案，然而上游犯罪查证属实后，是否依法裁判或追究责任并不影响罪的认定和起诉。罪作为下游犯罪仍然是独立的犯罪。因此，只要具有相关证据能够认定上游犯罪事实的，上游犯罪未经刑事审判也不影响对罪的认定。

写在最后

罪无疑是目前公检法机关严重惩治的对象。了解罪的上游犯罪特点是合理避免的第一步，由于刑法表述的下游犯罪行为，术语较为宽泛，通过扩大解释也很难超出其涵射的范围和国民预测可能性，所以即使是本案的犯罪新手段也无法逃脱刑法规定的框架之中。

以上就是今天的分享，感谢读者。

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