USD:原创|非法经营？USDT涉刑分析

转自:肖飒

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

美国法官命令CFTC对Ooki DAO的两位原创始人提起诉讼:12月13日消息，美国加州北区地方法院上周就CFTC对Ooki DAO的诉讼案举行了听证会，虽然法官William Orrick当天没有做出裁决，但周一他命令CFTC对Ooki DAO的前身实体bZeroX的创始人Tom Bean和Kyle Kistner提起同样的诉讼。

法官在命令中写道：“在听证会上，CFTC声称其知道Ooki DAO的一些代币持有者居住在美国并在美国开展业务，因为Ooki DAO的前身实体bZeroX的两位创始人是居住在美国的代币持有者。这对我来说是新信息。无论是诉状还是CFTC的替代服务动议，都没有提到前创始人Tom Bean和Kyle Kistner是或曾经是代币持有者。为了提供最佳的可行通知，CFTC应在可能的情况下至少向一位可识别的代币持有人提供告知诉讼的服务。我将推迟输入CFTC关于替代服务动议的动议，直到CFTC做出尝试。”

此前9月份消息，美国CFTC对Ooki DAO提起诉讼，指控其利用DAO结构逃避监管。随后CFTC向法院申请一项替代服务动议，要求法院批准使用聊天机器人和论坛帖子作为对被告（包括Ooki DAO成员）的送达告知和传票的方式。（CoinDesk）[2022/12/13 21:41:01]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

ADOGE发布原创NFT平台:据官方消息，MEME代币ADOGE发布原创NFT平台，NFT盲盒均价约10u。[2022/4/6 14:06:29]

USDT的性质分析·

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

声音 | 腾讯法务副总裁：腾讯的企鹅号版权保护系统通过区块链等方式对原创作品进行固定:据中国新闻出版广电报报道，腾讯集团法务副总裁江波表示，目前腾讯的企鹅号版权保护系统，可以为千千万万的作者使用的，在这套系统上不仅可进行电子授权，还可进行版权监测，通过区块链等方式对作者原创作品进行固定，如果愿意去维权的话作者也可使用平台进行维权。[2019/4/30]

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

动态 | 好剧邦与数秦科技达成合作 用区块链保护原创剧本版权:据中国金融商报网消息，近日，杭州好剧邦网络科技有限公司与浙江数秦科技有限公司达成战略合作，上线免费的版权登记服务，用区块链技术为广大编剧提供版权保护服务，保护原创剧本的版权不受侵害。[2019/4/11]

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

写在最后

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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