区块链:我国法律体系中对STO的监管要求——法律条文分析

来源：未央网

作者：JansenMa

随着区块链分布记账、量子计算等技术的发展，可对法律意义上的一切物权、债权、知识产权、股权及其他财产性权利等底层资产进行确权，形成证券型通证，成为具有财产属性的民事权利的凭证。证券型通证是具有安全、连续、不变的链式数据结构，且具有分布式、多节点共识、公开透明、不可篡改等显著特征。

STO指的是证券型通证的发行行为，其所发布的是证券型通证。与ICO缺乏监管、投资者与项目方信息严重不对称、权利与责任不明晰等不同，STO有真实底层资产支撑，使得区块链项目投资更加规范化，更具可持续性。在监管上，各国政府在不出台新的监管政策的情况下，在将现有通证市场纳入传统金融监管进行了诸多尝试。本系列文章将对STO在中国法语境下的监管进行探索和研究。

在上文《证券型通证的法律含义——中国法上“证券”概念再扩充》中，我提出ST明显属于广义上的证券的范畴，是证券随着前沿技术发展而最新演化形成的具体表现形式。未来，ST将颠覆现有的证券体系，并成为未来证券的重要组成部分。并呼吁监管部门积极拥抱新技术变化、新发展趋势，在立法上或法律适用上明确将证券型通证全部纳入监管范围，给新业务、新业态等金融创新活动以成长空间，有效解决业务行为在合规方面的不确定性，推动数字经济发展。

在上文基础上，本文将对在我国进行STO可能涉及的法律条文进行梳理。值得强调的是，中国法上虽然没有监管STO的专有条文，但在法律适用上，散见在各部法律中。所谓新闻报道中认为STO没有适用法律的解读没有事实根据。

我国首个元宇宙企业综合评价体系已于近日完成:4月8日消息，我国首个《元宇宙企业综合评价体系》已于近日完成，将择日发布。这套元宇宙企业评价体系，由北京城市副中心应用场景产业联盟联合国务院发展研究中心企业研究所、中国质量认证中心等机构共同推出。《元宇宙企业综合评价体系》着重与北京城市副中心元宇宙产业定位相结合，给出了一份企业与区域性元宇宙产业发展现状及未来契合度的综合评价。（科技日报）[2022/4/8 14:12:14]

一、针对已纳入证券监管的品种

我对《证券法》及证券监管体系中的“证券”概念进行了梳理，即中国证券法认可的证券主要包括如下几类：股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额、证券衍生品种，以及国务院依法认定的其他证券。在实践中，除上述规定的产品类型外，还有私募基金、ABS等也会被纳入到证券的范围里。如证券型通证的底层资产如涉及以上品种，则受到《证券法》等法律的严格规制。如不涉及，则不属于证券法的规制范围。具体包括：

1.《公司法》

第210条：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2.《刑法》

第179条：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

央行报告：加快完善符合我国国情的金融科技监管框架:11月6日消息，央行发布《中国金融稳定报告（2020）》，报告在全球金融科技发展及监管进展专题中对央行数字货币、私人部门稳定币等金融科技作出解读。报告还表示，金融管理部门将做好统筹与协同，强化监管顶层设计和整体布局，加快完善符合我国国情的金融科技监管框架。

一是以创新监管工具为基础，在总结金融科技创新监管试点经验基础上，完善风险监控体系，适时发布白皮书，尽早推出符合我国国情、与国际接轨的金融科技创新监管工具。

二是以监管规则为核心，及时出台针对性的监管规则，确保金融科技业务在业务合规、技术安全、风险防控等方面有章可循，解决因规则滞后带来的监管空白和监管套利等问题。

三是以数字化为手段，建设数字监管报告平台，采用人工智能技术实现监管规则形式化、数字化和程序化，加快数字监管能力建设，提升监管穿透性和专业性。[2020/11/6 11:51:28]

具体解读：股票或者公司、企业债券等证券品种收到法律上的严格限制，若对涉及上述品种的资产进行STO，则可能触犯法律，受到行政或刑事上的处罚。

二、针对未纳入证券监管的品种

前些年，一些地区为推进权益和商品市场发展，陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所。由于缺乏规范管理，在交易场所设立和交易活动中违法违规问题日益突出，风险不断暴露，引起了社会广泛关注。为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，国务院作出开展清理整顿交易场所的决定，对涉及权益、大宗商品、文化艺术品等资产进行发行、交易进行了规制，提出了具体监管规则和要求。我认为，若STO的底层资产涉及“证券”外的其他资产，如权益、大宗商品、文化艺术品等，则应适用清理整顿交易场所的相关规定。具体包括：

声音 | 新京报：我国发展数字经济离不开数字货币:12月27日，新京报刊文《我国发展数字经济离不开数字货币》。文章表示，金融是经济运行的“血液”，而数字货币则会成为数字经济的“灵魂”；一个没有数字货币为支撑条件的数字经济肯定无法行稳致远。未来，我国数字货币面世，将给我国数字经济发展带来巨大的推动作用，毕竟金融是经济运行的“血液”，而数字货币则会成为数字经济的“灵魂”；可以肯定的是，一个没有数字货币为支撑条件的数字经济肯定无法行稳致远。中国政府必须在数字货币研发与推进方面有所作为，这样才能在这场没有硝烟的货币战争中获得有利局势。[2019/12/27]

1.《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》

自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。

2.《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》

适用范围：权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易；大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易；其他标准化合约，包括以有价证券、利率、汇率、指数、碳排放权、排污权等为标的物的标准化合约。具体规则：

声音 | 国家知识产权局王琳：我国区块链专利超1200项，数量世界第一:金色财经报道，国家知识产权局专利审查协作天津中心电学部电子工程室主任王琳介绍，在区块链领域的专利里，主要分为支撑技术和技术应用两大方向。截至2018年，我国拥有超过1200项区块链专利，在数量上处于世界第一。目前，在全球区块链技术领域的专利申请量上，全球前十的申请人中国占据一半，第一名是阿里巴巴，中国人民银行、电子科技大学等企事业单位和科研院所也在榜单之上。阿里巴巴在区块链技术的研发和投入上具有很高的合理性和前瞻性，是目前行业内最为活跃的中国企业之一。王琳同时认为，区块链的不少底层基础技术专利仍然由美国申请人掌握，中国的创新主体要加强基础专利布局，力争从跟随者转变成引领者。国内企业多偏重技术应用，关键技术基础专利和核心专利较为薄弱。对于我国区块链的发展，王琳建议，应加强产业发展规划，扶持新创企业，加强数据管理、加解密、共识算法等区块链技术的基础研究，加强基础专利的国外布局。[2019/12/4]

不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。

不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。

不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

动态 | 新华社：我国区块链发展处全球第一梯队，但自主核心技术仍有待提升:专家认为，作为核心技术自主创新重要突破口，区块链在我国将开启新征程，核心技术研发和行业应用落地是今后产业发展的主赛道。区块链作为一项新兴技术，在全球仍处于发展早期阶段。从区块链技术角度看，在区块链技术申请专利上，目前我国区块链发展水平处于全球第一梯队。2019年上半年全球区块链专利申请数量上，中国占比达67%，而美国仅16%；另一方面在区块链底层基础技术上，我国则处于相对落后位置，比如目前区块链的主流共识算法，基本都是国外开发，在区块链的拓展性层面，比如跨链、分片等技术开发上也都由国外团队或机构主导，自主核心技术仍有待提升。（新华社）[2019/11/3]

权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。

不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。

解读：国务院清理整顿交易场所规定明确，不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，权益持有人累计不得超过200人。权益包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益。否则，则会纳入清理整顿的范畴。

三、涉及非法金融活动的相关要求

1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》提出，非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。非法金融活动的概念范畴较广，是进行STO活动的监管高压，具体条文包括：

1.《刑法》

第176条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第192条以非法占有为目的，使用方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号

第1条违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第2条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

以代种植、租种植、联合种植等方式非法吸收资金的；

不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

以投资入股的方式非法吸收资金的；

以委托理财的方式非法吸收资金的；

利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

其他非法吸收资金的行为。

第3条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

解读：STO涉及可能触犯的包括非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪、集资罪等，上述条文给出了具体判断标准和认定标准。

上述我对我国法律体系中对STO的监管要求，以及相关法律条文进行梳理和分析。值得强调的是，以上只是在条文基础上，对STO若触犯法律的一种可能性后果分析，不代表STO是非法的、不代表STO一定会触犯法律。关于如何判断STO是否合法，我将在下文中予以详细阐释，并给出具体的判断标准，并对未来的STO项目给出合规建议。

作者简介：JansenMa专注于新兴技术和金融科技合规，毕业于清华大学，曾在国家金融监管部门和顶尖金融科技企业工作多年。就创新产品、合规和许可向金融机构、投资机构、科技公司等提供法律服务和咨询服务。微信公众号：Fintech法律评论。

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